Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 июня 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Михайловой А.И., Швец Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

в присутствии:

от ООО "Кербирегион-лес": Пермякова В.А., руководителя

от МИФНС России N 2 по Хабаровскому краю и УФНС России по Хабаровскому краю: Мальченко А.В., по доверенности N 02-01-28/00020 от 11.01.2011, по доверенности N 05-37 от 13.04.2011

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонная ИФНС РОССИИ N 2 по Хабаровскому краю, ООО "Кербирегион-лес" общества с ограниченной ответственностью "Кербирегион-лес", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю

на решение от 22.03.2011

по делу N А73-13976/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Руденко Р.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кербирегион-лес"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения от 30.06.2010 N 08/4408 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 31.08.2010 N 13-10/341/20296 в части

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю

Общество с ограниченной ответственностью "Кербирегион-лес" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю от 30.06.2010 N 08-08/4408 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 31.08.2010 N 13-10/341/20296 в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в размере 137 704 руб., пени 20 191 руб., штрафа 27 541 руб.; налога на прибыль за 2009 год в размере 252 437 руб., пени 45 204 руб., штрафа 50 487 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 132 585 руб., пени 5 102 руб., штрафа 26517 руб.

Решением суда Хабаровского края от 22.03.2011 требования ООО "Кербирегион-лес" удовлетворены частично: обжалуемое решение признано недействительным в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007, 2009 годы в сумме 242 824 руб., исчисленных с указанной суммы пени в размере 60 727 руб., штрафа в сумме 48 565 руб., а также в части начисления недоимки по НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 132 585 руб., исчисленных с указанной суммы пени в размере 5 102 руб., штрафа в сумме 26 517 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю в пользу заявителя взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 4 000 руб.

Не согласившись с решением суда, общество и инспекция обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Кербирегион-лес" решение суда просит отменить в части доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 147 317 руб., в связи с непринятием внереализационных расходов по утраченному имуществу, исчисленных с указанной суммы пени в размере 4 668 руб., штрафных санкций в сумме 29 463 руб.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю в письменном отзыве на жалобу налогоплательщика выражает согласие с принятым в обжалуемой части решением. В апелляционной жалобе инспекция возражает против удовлетворенных судом требований заявителя. Относительно начисления налога на прибыль организаций (в части формирования прямых затрат) за 2007, 2009 годы в размере 242 824 руб., считает, что правомерно исключила из расчета доли прямых затрат и самостоятельно произвела расчет. В отношении доначисления НДС в сумме 132 585 руб. инспекция считает, что налогоплательщик документально не подтвердил причины списания основных средств, следовательно, не доказал, что данное имущество не было использовано организацией в целях, попадающих в перечень случаев, в которых налог подлежит восстановлению.

В заседании суда апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц поддержали свои позиции относительно обжалуемого судебного акта.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, отзыве на жалобу, и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю в отношении ООО "Кербирегион-лес" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, принято решение N 08-08/4408 от 30.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в соответствии со статьями 122, 123 Налогового кодекса РФ в сумме 130 267 руб.

Установленные нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от N 09-08/3782дсп от 04.06.2010.

Обществу начислены пени в сумме 120 170 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 659 564 руб., из них: НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 132 585 руб., налог на прибыль организаций за 2007 год, 2009 год в сумме 461 158 руб., ЕСН в сумме 8 231 руб., НДФЛ в сумме 57 590 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 31.08.2010 N 13-10/341/20296 вышеуказанной решение в резолютивной части изменено: ООО "Кербирегион-лес" привлечено к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 116 700 руб.; обществу начислены пени в сумме 118 220 руб., из них: по НДС в сумме 5102 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 67 302 руб., по НДФЛ 25 029 руб., по ЕСН в сумме 20 787 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 591 729 руб., из них: НДС в за 3 кв. 2009 год сумме 132 585 руб., налог на прибыль организаций в сумме 450 913 руб., ЕСН в сумме 8 231 руб.

Считая решение инспекции в редакции вышестоящего налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в размере 137 704 руб., пени 20 191 руб., штрафа 27 541 руб.; налога на прибыль за 2009 год в размере 252 437 руб., пени 45 204 руб., штрафа 50 487 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 132 585 руб., пени 5 102 руб., штрафа 26517 руб. незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

По налогу на прибыль организаций за 2007, 2009 годы, исчисленного в связи с не принятием прямых расходов, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль, соответствующих сумм пени, штрафа явились выводы налоговых органов о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой прибыли в результате необоснованного включения прямых расходов в размере 1 099 366 руб. (в т.ч. за 2007 - 573 768 руб., за 2009 - 525 598 руб.) в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2007, 2009 годы.

В связи с чем, налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций за 2007, 2009 годы в сумме 242 824 руб., пени - 60 727 руб., и штраф - 48 565 руб.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение по данному эпизоду недействительным, исходил из того, что в обжалуемой части решение принято с нарушением подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 НК РФ, обязывающих налоговый орган документально подтверждать факты нарушения законодательства, в том числе, суммы выявленных недоимок.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия судей приходит к следующему.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 318 Налогового кодекса РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

В силу статьи 319 Налогового кодекса РФ прямые расходы относятся к затратам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции (работ, услуг), в стоимости которой они учтены.

При этом на основании абзаца 10 пункта 1 статьи 318 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе в своей учетной политике для целей налогообложения определить наряду с предусмотренными в пункте 1 статьи 318 Налогового кодекса РФ и иные прямые расходы, связанные с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг), которые с учетом конкретного вида деятельности налогоплательщика также могут рассматриваться в качестве его прямых расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Как следует из текста обжалуемого решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Хабаровскому краю N 08-08/4408 от 30.06.2010, в соответствии с учетной политикой ООО "Кербирегион-лес" для целей налогообложения утвержден следующий перечень прямых расходов: материальные затраты; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; суммы ЕСН по персоналу, участвующему в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; расходы на обязательное пенсионное страхование этого персонала; суммы начисленное амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

В ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки обществом представлен расчет доли прямых расходов, связанных с производством товаров, выполнением работ, приходящихся на остаток готовой продукции на складе, на товары, отгруженные и на остатки незавершенного производства, согласно которому налогоплательщик в противоречие приказу об учетной политике в состав прямых расходов включена арендная плата и лесные платежи.

Неверный расчет доли прямых расходов и их ошибочное распределение на прямые и косвенные налогоплательщиком не оспаривается.

Расчет доли прямых расходов налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки произведен самостоятельно на основании приказа общества об учетной политике, исходя из закрепленного в приказе перечня прямых расходов.

Для расчета учтены сведения из главной книги с дебета счета 20 "Основное производство" и проанализированы отчеты о движении готовой продукции по каждому отчетному периоду.

Как указывает инспекция, расхождений между показателями отраженными в регистрах бухгалтерского учета и первичными документами не установлено, в связи с чем, оригиналы этих документов возвращены обществу.

Между тем, правила оформления налоговыми органами результатов налоговой проверки установлены статьей 100 Налогового кодекса РФ, в соответствии с подпунктом 12 пункта 3 которой в акте налоговой проверки налоговыми органами указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Требования к составлению акта налоговой проверки установлены также Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки".

Акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых (пункт 1.1 Приложения 8 к указанному Приказу).

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Из вышеперечисленных норм следует, что при проведении выездной налоговой проверки налоговыми органами должны быть исследованы первичные документы, на основании которых сделаны выводы о нарушении налогоплательщиками норм Налогового кодекса РФ.

Как установлено судом, в обжалуемом решении в нарушение подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ отсутствуют ссылки на исследованные документы при начислении налога на прибыль, не указано, какие именно прямые расходы и по каким операциям не приняты налоговым органом. Кроме того, в решении не указано, какие нарушения действующего налогового законодательства допущены обществом.

Указанные обстоятельства отсутствуют и в акте проверки N 09-08/3782дсп от 04.06.2010.

В ходе судебного разбирательства исследованные инспекцией первичные документы также не были представлены.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативно-правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Поскольку в рассматриваемом случае выводы о нарушении налогоплательщиком норм Налогового кодекса РФ не подтверждены первичными документами, ссылки на них нет ни в акте, ни в решении по выездной проверке, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций за 2007, 2009 годы в сумме 242 824 руб., исчисленного в связи с не принятием прямых расходов, пени - 60 727 руб., штрафа - 48 565 руб., недействительным.

По НДС за 2009 год.

Основанием доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 132 585 руб., пени в размере 5102 руб. и штрафа 26 517 руб., явилось списание до окончания срока амортизации основных средств (7 бытовых вагончиков, контейнер пятитонный, Гидроманипулятор ПЛ-95 "Галичанин" гв 2000) на общую сумму 736 583 руб. 49 коп.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации, принимаются к налоговому вычету на основании соответствующих первичных документов, перечень которых приведен в пункте 1 статьи 172 Кодекса, в том отчетном периоде, когда эти товары приобретены и приняты на учет. Таким образом, названные нормы Кодекса не связывают право налогоплательщика на вычеты с моментом реализации (использования) товаров.

Перечень случаев восстановления НДС установлен подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Этот перечень является исчерпывающим, и в нем не указаны такие основания, как уничтожение, порча, хищение имущества.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно статьям 170, 171 НК РФ, регулирующим порядок применения вычетов по НДС, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено предъявлением ему суммы НДС при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения данным налогом, принятием этих товаров на учет и наличием соответствующих первичных документов.

С учетом установленного, исходя из приведенных выше норм права, обжалуемое решение инспекции в части доначисления НДС за 3 квартал 2009 года в сумме 132 585 руб., пени в размере 5102 руб., штрафа в сумме 26 517 руб. является незаконным.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба инспекции заявлена необоснованно и удовлетворению не подлежит.

В отношении апелляционной жалобы налогоплательщика коллегия судей также не находит оснований для ее удовлетворения.

ООО "Кербирегион-лес" в апелляционной жалобе выражает несогласие с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа по эпизоду о доначислении налога на прибыль за 2009 года в сумме 147 317 руб., пени в сумме 4 668 руб., штрафа в размере 29 463 руб.

Основанием доначисления налога явилось необоснованное включение налогоплательщиком в состав внереализационных расходов за 2009 год 736 583,49 руб., составляющих убытки от хищений и уничтожения основных средств на пожаре, поскольку факт выбытия имущества из хозяйственного оборота документально не подтвержден.

Суд первой инстанции, поддерживая позицию инспекции по данному эпизоду, исходил из того, что выбытие товарно-материальных ценностей в результате потери, порчи, пожара не меняет изначальной цели их приобретения и не является основанием для восстановления ранее принятых к вычету сумм НДС по приобретенным основным средствам, списываемым до окончания срока амортизации.

Поддерживая выводы суда, коллегия судей руководствуется следующим.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

Как установлено пунктом 2 названной статьи Кодекса, к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти (подпункт 5), и потери от стихийных бедствий, пожаров, аварий и других чрезвычайных ситуаций, включая затраты, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий стихийных бедствий или чрезвычайных ситуаций (подпункт 6).

Обязательность оповещения о пожаре органов государственной власти или органов местного самоуправления предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 30.06.2007 N 417 "Об утверждении Правил пожарной безопасности в лесах".

Факт отсутствия виновных лиц подтверждается постановлением о приостановлении предварительного следствия по уголовному делу, в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (подпункт 1 пункта 1 статьи 208, подпункт 13 пункта 2 статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса РФ).

Материалами дела подтверждается, что обществом с 2007 по 2009 год приобретены списанные не полностью амортизированные основные средства по причине их утраты.

В подтверждение утраты 7 бытовых вагончиков и контейнера пятитонного при пожаре и хищения отдельных частей гидроманипулятора ПЛ-95 "Галичанин" налогоплательщиком в инспекцию и в вышестоящий налоговый орган представлены акты на списание по форме N ОС-4.

Приказ на проведение инвентаризации, инвентаризационные описи, сличительные ведомости, заключение инвентаризационной комиссии, приказ о списании основных средств, представлены обществом только в ходе судебного разбирательства.

Справки из соответствующих органов о фактах хищения и пожара, а также документы, подтверждающие отсутствие виновных лиц, обществом не представлены, следовательно, утрата основных средств по указанным налогоплательщиком причинам не подтверждена.

С учетом изложенного, решение налогового органа от 30.06.2010 N 08/4408 в части доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 147 317 руб. в связи с непринятием внереализационных расходов по утраченному имуществу, пени в сумме 4 668 руб., штрафных санкций в размере 29 463 руб. является обоснованным. Апелляционная жалоба налогоплательщика по данному эпизоду подлежит отклонению.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.03.2011 по делу N А13976/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.