Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малышевой Л.Г.

судей Волковой М.О., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елизаровой А.А.

при участии в заседании:

от ООО "Партнер Регион ДВ": Полегский К.А., представитель по доверенности от 15.06.2009 б/н; Козина И.В., директор, паспорт <...>;

от ЗАО "Эскорт-Центр": Щур О.В., представитель по доверенности от 07.12.2009 N 107/23-417.2009; Магдалюк М.И., представитель по доверенности от 07.12.2009 N 107/23-418.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Эскорт-Центр"

на решение от 28 апреля 2010 года

по делу N А73-20510/2009

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Партнер Регион ДВ"

к Закрытому акционерному обществу "Эскорт-Центр"

о взыскании 6 501 553 руб. 77 коп.

и по встречному иску Закрытого акционерного общества "Эскорт-Центр"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Партнер Регион ДВ"

о признании недействительным одностороннего акта о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1, обязании передать исполнительную документацию по договору от 10.10.2008 N 083204 и взыскании пени в сумме 1 500 000 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Партнер Регион ДВ" (далее - ООО "Партнер Регион ДВ", Субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Закрытому акционерному обществу "Эскорт-Центр" (далее - ЗАО "Эскорт-Центр", Генподрядчик) о взыскании стоимости фактически выполненных работ по договору субподряда от 10.10.2008 N 084203 и дополнительному соглашению от 05.11.2008 N 1 в сумме 6 501 553 руб. 77 коп.

Определением суда от 01.03.2010 совместно с первоначальным иском принято к рассмотрению встречное исковое заявление ЗАО "Эскорт-Центр" к ООО "Партнер Регион ДВ" о признании недействительным одностороннего акта о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1, обязании ООО "Партнер Регион ДВ" передать исполнительную документацию по договору и взыскании пени за нарушение срока окончания работ по договору в сумме 1 500 000 руб.

Решением от 28 апреля 2010 года Арбитражный суд Хабаровского края исковые требования по первоначальному иску удовлетворил, взыскал с ЗАО "Эскорт-Центр" в пользу ООО "Партнер Регион ДВ" долг в сумме 6 501 553 рубля 77 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 44 007 рублей. 76 коп. В удовлетворении встречного иска отказал.

ЗАО "Эскорт-Центр", не согласившись с решением суда в части взыскания с него основного долга в размере 2 576 616 руб. 55 коп. и в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, обжаловало его в Шестой арбитражный апелляционный суд.

В обоснование жалобы ЗАО "Эскорт-Центр" указало, что задолженность за работы, указанные в акте от 10.04.2009 N 1, в размере 2 576 616 руб. 55 коп. не подлежит взысканию, так как:

- Генподрядчиком не передана в полном объеме исполнительная документация на работы, указанные в данном акте, состав которой определен заявлением Генподрядчика от 23.04.2009 N 10/5-211, выполненным на основании пункта 9.1 спорного договора подряда и пункта 3.456. ОСТН-600-93 "Отраслевые строительно-технологические нормы на монтаж сооружений и устройств связи, радиовещания и телевидения";

- в акте при расчете стоимости работ применены цены, не предусмотренные договором от 10.10.2008 N 084203. При этом, вывод суда первой инстанции о том, что общая стоимость работ по монтажу телефонии, предусмотренная спорным договором подряда, не превышена, податель жалобы находит ошибочным, так как работы по монтажу телефонии выполнены не в полном объеме, поэтому ООО "Партнер Регион ДВ" вправе требовать оплаты пропорционально части работ, выполненных до момента прекращения договора;

- в акте указаны работы, не предусмотренные договором подряда от 10.10.2008 N 084203, о необходимости выполнения данных работ Генподрядчик извещен не был, выполнение их Субподрядчиком не согласовывалось. В подтверждение податель жалобы сослался на данные о порученных по спорному договору работ и работ, предъявленных к приемке по актам NN 1 и 5.

Также податель жалобы считает неправомерным отказ в удовлетворении иска о взыскании пени за нарушение срока окончания работ по договору подряда, поскольку нарушение со стороны ЗАО "Эскорт-Центр" обязанности по оплате аванса отсутствует, так как между сторонами договора достигнуто соглашение о выполнении работ без оплаты аванса и Субподрядчик приступил к выполнению работ; передача оборудования Генподрядчиком условиями договора подряда не предусмотрена; заявки на материалы от ООО "Партнер Регион ДВ" не поступало; обязательство Генподрядчика об оплате принятых работ возникло за пределами начисления пени за нарушение срока окончания работ; судом ошибочно применен пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не применен пункт 3 статьи 401 ГК РФ.

Оспаривая решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска об обязании передать исполнительную документацию, податель жалобы сослался на то, что указанная обязанность предусмотрена пунктом 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, приложением N 1 РД 78.145-93 "Системы и комплексы охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации. Правила производства и приемки работ", статьей 726 ГК РФ, пунктом 3.456 ОСТН-600-93 "Отраслевые строительно-технологические нормы на монтаж сооружений и устройств связи, радиовещания и телевидения", а также условия спорного договора и переписку сторон. Неисполнение ООО "Партнер Регион ДВ" обязанности по передаче исполнительной документации, которое является существенным условием для приемки работ, является основанием для признания недействительным одностороннего акта от 10.04.2009 N 1.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Эскорт-Центр" доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме, просили судебный акт первой инстанции в обжалуемой части отменить и вынести новый, которым отказать во взыскании с него основного долга в сумме 2 576 616 руб. 55 коп. и удовлетворить встречные исковые требования. Представители ООО "Партнер Регион ДВ" доводы апелляционной жалобы отклонили по основаниям, изложенным в отзыве, просили в ее удовлетворении отказать.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку ЗАО "Эскорт-Центр" обжалуется часть судебного акта, стороны не заявили возражений в суд апелляционной инстанции к началу заседания по проверке только части судебного акта, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, заслушав представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены принятого судебного акта в обжалуемой части.

Материалами дела установлено, что 10.10.2008 между ЗАО "Эскорт-Центр" (Генподрядчиком) и ООО "Партнер Регион ДВ" (Субподрядчиком) заключен договор субподряда N 084203 (далее - договор субподряда), по условиям которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство в рамках договора субподряда N 083608/8665 от 02.09.2008 по выполнению работ по монтажу кабельных линий в строении N 1 служебно-технического здания на пл. Космонавтов в г. Магадане в соответствии с локальными сметными расчетами (Приложение N 1) и утвержденной проектно-сметной документацией. Субподрядчик обязуется сдать Генподрядчику результат работ, а Генподрядчик принять и оплатить результат работ в соответствии с условиями настоящего договора (пункты 1.1, 1.2 и 1.3 договора субподряда).

Срок окончания работ установлен сторонами до 25.12.2008. При этом стороны согласовали возможность установления промежуточных сроков выполнения работ путем составления и утверждения сторонами графика производства работ (пункты 6.1 и 6.2 договора субподряда).

В пунктах 2.1 и 2.6 стороны определили цену договора в соответствии с локальными сметными расчетами в сумме 3 112 356 руб., 05 коп., которая включает в себя стоимость всех работ по договору. Стоимость всех необходимых для выполнения работ материалов не входит в цену настоящего договора.

В соответствии с разделом 2 договора субподряда стороны согласовали следующий порядок расчетов:

- в течение 15 банковских дней после заключения договора Генподрядчик перечисляет на расчетный счет Субподрядчика аванс в размере 30% от цены договора в сумме 933 706, 82 руб. (пункт 2.2);

- оплата за выполненные этапы работ производится Генподрядчиком с зачетом ранее перечисленного аванса в течение 10 банковских дней со дня подписания акта выполненных работ по форме КС-2, справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 на основании представленных Генподрядчику Субподрядчиком счета, счета-фактуры (пункт 2.3);

- окончательный расчет за выполненные работы производится Генподрядчиком с зачетом ранее перечисленного на расчетный счет Субподрядчика аванса в соответствии с пунктом 2.2 настоящего договора в течение 30 банковских дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки стоимости выполненных работ по форме КС-3 на основании предъявленных Генподрядчику Субподрядчиком счета, счета-фактуры (пункт 2.4).

Дополнительным соглашением от 05.11.2008 к договору субподряда стороны установили, что в связи с производственной необходимостью и непредвиденными обстоятельствами Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению дополнительных работ по монтажу кабельных линий в строении N 1 служебно-технического здания на пл. Космонавтов в г. Магадане в соответствии с локальными сметными расчетами (Приложение N 1), являющимися неотъемлемой частью настоящего соглашения (пункт 1).

Пунктом 2 указанного соглашения предусмотрено, что его цена составляет 3 394 925 руб. 93 коп.

В соответствии с пунктом 4 дополнительного соглашения от 05.11.2008 оплата за выполненные работы (этапы работ) осуществляется Генподрядчиком в течение 30 банковских дней со дня подписания сторонами на выполненные работы акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), устранения всех недостатков выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика при предоставлении последним Генподрядчику счета, счета-фактуры.

На указанные в договоре субподряда и дополнительном соглашении к нему суммы между сторонами подписаны локальные сметные расчеты на кабельные линии телефония, на кабельные линии СКУД, на кабельные линии СТН, на кабельные линии ПС, на кабельные линии ОС.

Согласно письму от 15.10.2008 N 472 во избежание срыва графика монтажных работ по договору от 10.10.2008 N 084203 и учитывая длительные партнерские отношения между сторонами, ЗАО "Эскорт-Центр" просил ООО "Партнер Регион ДВ" рассмотреть возможность приступить к выполнению работ без предварительной оплаты и с отсрочкой платежа, гарантировав оплату за фактически выполненные работы до конца января 2009 года.

Как следует из материалов дела, 10.04.2009 между сторонами договора субподряда подписаны акты формы КС-2 о приеме выполненных работ за апрель 2009 года: N 2 на сумму 1 918 096, 6 руб. (монтаж кабельных линий пожарной сигнализации); N 1 на сумму 1 792 808, 03 руб. (монтаж кабельных линий охранной сигнализации); N 3 на сумму 87 655, 71 руб. (монтаж кабельных линий системы контроля управления доступом); N 4 на сумму 97 395, 39 руб. (монтаж кабельных линий системы телевизионного наблюдения); N 5 на сумму 28 981, 48 руб. (монтаж кабельных линий системы телефонизации).

Стоимость указанных работ в общей сумме 3 326 217 руб. 98 коп. согласована сторонами в справке формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2009 N 1, подписанной руководителями ЗАО "Эскорт-Центр" и ООО "Партнер Регион ДВ".

Кроме этого, ООО "Партнер Регион ДВ" в одностороннем порядке подписаны акт формы КС-2 о приемке выполненных работ за апрель 2009 года от 10.04.2009 N 1 по монтажу кабельных линий системы телефонизации и справка формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2009 N 2 на сумму 2 576 616 руб. 55 коп.

Субподрядчиком в адрес Генподрядчика выставлены соответствующие счета на оплату и счета-фактуры от 30.04.2009 на общую сумму 6 501 553 рубля 55 коп.

Генподрядчик 15 апреля 2009 года отказался от исполнения договора субподряда в одностороннем порядке, сообщив об этом в письме от 15.04.2009 N 187.

Письмом от 22.04.2009 N 4-17, полученным в этот же день Генподрядчиком, Субподрядчик предложил ЗАО "Эскорт-Центр" направить представителя для приемки спорных монтажных работ.

В ответ на данное письмо ЗАО "Эскорт-Центр" письмом от 23.04.2009 N 10/5-211 предложил ООО "Партнер Регион ДВ" представить ему следующие документы: акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций на объем работ, предъявляемых к сдаче-приемке; протоколы замеров сопротивления изоляции кабельных линий на объем работ, предъявляемых к сдаче-приемке.

Письмом от 01.12.2009 N 10/5-636 Генподрядчик предложил Субподрядчику представить следующие исполнительные документы: акт приема-передачи оборудования, изделий и материалов в монтаж; акт о проведении входного контроля качества технических средств перед монтажом; акт об окончании (промежуточных) монтажных работ; акт измерения сопротивления изоляции электропроводок; акт освидетельствования скрытых работ по прокладке электропроводок по стенам, потолкам, в полу.

ООО "Партнер Регион ДВ" (Субподрядчик) ссылаясь на выполнение им предусмотренных договором субподряда работ на общую сумму 6 501 553 руб. 55 коп. и неисполнение ЗАО "Эскорт-Центр" (Генподрядчиком) обязательств по их оплате, обратился в суд с иском о взыскании стоимости фактически выполненных работ в сумме 6 501 553 руб. 77 коп.

ЗАО "Эскорт-Центр" в свою очередь, указав на то, что ООО "Партнер Регион ДВ" не передана в полном объеме исполнительная документация на этап работ, указанный в акте о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2009 N 2, обратилось со встречным иском о признании недействительным одностороннего акта о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1 и обязании ООО "Партнер Регион ДВ" передать ЗАО "Эскорт-Центр" исполнительную документацию по договору субподряда. Кроме того, ссылаясь на нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ, Генподрядчик на основании пункта 12.3 договора субподряда просит взыскать с ООО "Партнер Регион ДВ" пени за период с 26.12.2008 по 15.04.2009 в сумме 1 500 000 руб., уменьшенные ЗАО "Эскорт-Центр" ввиду несоразмерности. При этом согласно расчету сумма пени составила 3 493 792 руб. 92 коп.

В рамках апелляционной жалобы рассматривается иск ООО "Партнер Регион ДВ" в части взыскания стоимости выполненных работ, указанных в акте от 10.04.2009 N 1 на сумму 2 576 616 руб. 55 коп. и встречный иск.

Правоотношения сторон в рамках спорного договора регулируются главой 37 ГК РФ "Подряд".

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, в сроки и в порядке, установленные законом или договором строительного подряда.

Обязательность сдачи результата работ подрядчиком с оформлением двухсторонне подписанного акта предусмотрена в пункте 4 статьи 753 ГК РФ.

В соответствии с указанной нормой права, а также пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

ЗАО "Эскорт-Центр" отказывая в подписании акта о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1 и заявляя в суд требование о признании данного акта недействительным, ссылается на то, что ООО "Партнер Регион ДВ" не передана исполнительная документация на работы, указанные в данном акте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно пункту 9.1 договора субподряда ответственный представитель Генподрядчика совместно с ответственным представителем Субподрядчика осуществляет приемку выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2). Субподрядчик передает Генподрядчику за 3 календарных дня до начала приемки выполненных работ на объекте два экземпляра проектно-исполнительной документации согласно перечню, заявленному Генподрядчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

По результатам приемки выполненных работ при условии передачи Субподрядчиком Генподрядчику проектно-исполнительной документации составляется акт о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Таким образом, договор субподряда не содержат конкретный перечень и содержание подлежащей передаче проектно-исполнительной документации, данный перечень может быть заявлен Генподрядчиком.

Как указано выше, письмом от 23.04.2009 N 10/5-211 Генподрядчик просил Субподрядчика предоставить ему акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций и протоколы замеров сопротивления изоляции кабельных линий (т. 1, л.д. 78).

Из материалов дела следует, что комиссией в составе представителей ЗАО "Эскорт-Центр", ООО "Партнер Регион ДВ" и ООО "ХК Камчатагропромстрой" 03.04.2009 и 17.04.2009 проведены проверки объемов выполненных работ ООО "Партнер Регион ДВ" на спорном объекте по договору субподряда и освидетельствование скрытых работ, по результатам которых составлены акты проверки выполненных работ от 03.04.2009 и от 28.04.2009 (т. 1, л.д. 62-64).

Согласно данным актам, работы, в том числе указанные в акте о приемке выполненных работ от 10.04.2009 N 1, выполнены согласно проектной документации, разработанной ЗАО "Эскорт-Центр", а также в соответствии с действующими нормативными документами.

Приемка и освидетельствование спорных работ происходила в присутствии представителя ЗАО "Эскорт-Центр", подпись которого имеется на актах, что свидетельствует о наличии актов освидетельствования у ЗАО "Эскорт-Центр".

Протоколы замеров сопротивления кабельных линий переданы ЗАО "Эскорт-Центр" сопроводительным письмом от 17.04.2009 N 4-16 и согласно входящему штамму получены последним 17.04.2009 (т. 1, л.д. 85-99). Ссылка подателя жалобы на их отношение к иному этапу работы материалами дела не подтверждена.

Передача Генподрядчику актов освидетельствования скрытых работ и протоколов замера сопротивления кабельных линий подтверждается также письмом ЗАО "Эскорт-Центр" от 20.04.2009 N 10/5-197 (т. 2, л.д. 9-11).

Письмом от 11.02.2009 N 2-6 (после подачи иска) ООО "Партнер Регион ДВ" направило повторно в адрес ЗАО "Эскорт-Центр" исполнительную документацию (т. 2, л.д. 19).

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что Субподрядчик (ООО "Партнер Регион ДВ") свои обязательства по передаче исполнительной документации выполнил.

Ссылка подателя жалобы на письмо ЗАО "Эскорт-Центр" от 01.12.2009 N 10/5-636 (т. 2, л.д. 62), которым изменен перечень запрашиваемой у Субподрядчика документации, апелляционным судом отклоняется.

Согласно данному письму Генподрядчик предлагает Субподрядчику представить в его адрес следующую исполнительную документацию: акт приема-передачи оборудования, изделий и материалов в монтаж; акт о проведении входного контроля качества технических средств перед монтажом; акт об окончании (промежуточных) монтажных работ; акт измерения сопротивления изоляции электропроводок; акт освидетельствования скрытых работ по прокладке электропроводок по стенам, потолкам, в полу.

Обращаясь с встречным иском ЗАО "Эскорт-Центр" заявило требование об ООО "Партнер Регион ДВ" передать ему акт об окончании (промежуточных) монтажных работ, акт измерения сопротивления изоляции кабельных линий (до прокладки кабеля), акт освидетельствования скрытых работ по прокладке электропроводок (кабеля) по стенам, потолкам, в полу на работы, указанные в односторонне подписанном акте КС-2 N 1 от 10.04.2009, то есть часть документов, поименованных в письме от 01.12.2009 N 10/5-636.

Как указано выше, спорным договором субподряда перечень исполнительной документации не предусмотрен, он может быть установлен ЗАО "Эскорт-Центр".

Установленный ЗАО "Эскорт-Центр" ранее направленным в адрес Субподрядчика письмом от 23.04.2009 N 10/5-211 перечень документов передан Субподрядчиком Генподрядчику.

Письмом от 01.12.2009 N 10/5-636 ЗАО "Эскорт-Центр" изменило перечень исполнительной документации, подлежащей передаче Субподрядчиком. При этом данное письмо было направлено в адрес ООО "Партнер Регион ДВ" после направления последним Генподрядчику указанной выше исполнительной документации, а также досудебной претензии от 17.11.2009 N 11-9 (т. 1, л.д. 11).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о злоупотреблении Генподрядчиком правами по договору субподряда и неправомерном уклонении его от принятия выполненных Субподрядчиком работ.

В силу изложенного встречный иск ЗАО "Эскорт-Центр" об обязании ООО "Партнер Регион ДВ" передать исполнительную документацию, не подлежит удовлетворению.

Доводам ЗАО "Эскорт-Центр" со ссылками на рабочую документацию и отраслевые строительно-технологические нормы, судом первой инстанции дана правильная правовая оценка. Требования рабочей документации РД 78.145-93 предусматривают, что приемка в эксплуатацию технических средств сигнализации осуществляется рабочей комиссией не позднее трех суток со дня уведомления монтажной организации о готовности технических средств к сдаче. Сообщение о готовности объекта для принятия было получено Генподрядчиком 22.04.2009, рабочая комиссия им создана не была.

Доводы подателя жалобы о применении Субподрядчиком цен, не предусмотренных договором субподряда, а также о наличии в акте работ, не предусмотренных договором субподряда, апелляционным судом отклоняются.

Из условий договора субподряда (пункты 3.1 и 7.1), следует, что работы на спорном объекте должны были быть произведены иждивением Генподрядчика. Из материалов дела следует и сторонами не оспорено, что материалы необходимые для выполнения работ Генподрядчиком не передавались.

Согласно пояснениям Субподрядчика в работе использовались материалы и оборудование, переданные Заказчиком - ООО "ХК Камчатагропромстрой". При этом Заказчиком были переданы часть кабелей иных марок и сечений, что явилось причиной изменения стоимости выполненных работ.

Вместе с тем, заявленная ООО "Партнер Регион ДВ" к взысканию стоимость выполненных работ не превышает сметную стоимость.

Так в соответствии с локальными сметными расчетами к договору субподряда и дополнительному соглашению к нему сторонами была согласована стоимость работ по прокладке кабельных линий телефонии в размере 3 189 580, 15 руб. (по договору - в сумме 1 511 259 руб., по дополнительному соглашению - 1 678 321, 15 руб.).

Субподрядчиком работы по прокладке кабельных линий телефонии осуществлены по актам от 10.04.2009 N 5 на сумму 28 981,48 руб. и от 10.04.2009 N 1 на сумму 2 576 616,55 руб. Общая стоимость работ по данной группе составила 2 605 598, 03 руб., что не превышает стоимость данных работ, предусмотренную сметой.

Довод подателя жалобы о несостоятельности данного вывода в связи с тем, что работы выполнены не в полном объеме, судом отклоняется как не имеющий правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку Субподрядчиком заявлено требование о взыскании стоимости фактически выполненных работ, цена которых не превысила сметную стоимость работ.

Объемы выполненных Субподрядчиком работ, предусмотренных в акте от 10.04.2009 N 1, подтверждаются материалами дела. Генподрядчиком доказательств обратному в материалы дела не представлено.

Довод подателя жалобы о выполнении Субподрядчиком работ, не предусмотренных договоров субподряда, апелляционным судом отклоняется, поскольку не соответствует материалам дела.

При подписании актов проверки выполненных работ от 03.04.2009 и от 28.04.2009 комиссией не установлено выполнение Субподрядчиком работ не входящих в предмет договора субподряда. Наоборот, в актах указано, что работы выполнены согласно проектной документации. Акты подписаны, в том числе и представителем ЗАО "Эскорт-Центр" без каких-либо замечаний.

Кроме того, работы по монтажу "Провод в лотках, сечение, мм 2, до: 6" предусмотрены локальными сметными расчетами, являющимися приложениями к договору субподряда и дополнительному соглашению к нему.

В силу изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что мотивы отказа Генподрядчика (ЗАО "Эскорт-Центр") от подписания акта о приемке выполненных работ за апрель 2009 года от 10.04.2009 N 1 являются необоснованными, следовательно, исковые требования ООО "Партнер Регион ДВ" о взыскании стоимости работ, указанных в данном акте, подлежат удовлетворению, а исковые требования ЗАО "Эскорт-Центр" о признании акта N 1 недействительным - оставлению без удовлетворения.

При подаче встречного иска ЗАО "Эскорт-Центр" заявлено также требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 26.12.2008 по 15.04.2009, уменьшенной ввиду несоразмерности в сумме 1 500 000 руб.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 12.3 договора субподряда предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ Субподрядчик оплачивает пени в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Вместе с тем, пунктами 2.2, 3.1, 7.1 договора подряда предусмотрены обязанности Генподрядчика по перечислению аванса Субподрядчику и по обеспечению Субподрядчика материалами.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Принимая во внимание основные начала гражданского законодательства (статья 1 ГК РФ), пункт 1 статьи 328 ГК РФ, нормы главы 37 ГК РФ, а также условия спорного договора субподряда, следует отметить, что обязательство ООО "Партнер Регион ДВ" по своевременному выполнению работ носит встречный характер и непосредственно связано с исполнением ЗАО "Эскорт-Центр" возложенных на него обязательств.

Как указано выше, Генподрядчиком аванс на расчетный счет Субподрядчика не перечислен. Последний приступил к выполнению работ на основании письма ЗАО "Эскорт-Центр" от 15.10.2008 N 472, в котором Генподрядчик просил приступить к работе без предварительной оплаты и гарантировал оплату за фактически выполненные работы.

Тот факт, что Субподрядчик приступил к работе без предварительной оплаты, не свидетельствует о внесении изменений в договор субподряда, поскольку согласно пункту 13.2 все изменения к договору оформляются дополнительным соглашением, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Передача материалов необходимых для осуществления работ по договору субподряда Генподрядчиком также не осуществлялась, что последним не оспаривается.

Из материалов дела следует, что материалы и оборудование передавались ООО "Партнер Регион ДВ" Заказчиком (ООО "ХК Камчатагропромстрой"), что подтверждается актами приемки-передачи оборудования в монтаж (т. 3, л.д. 85-86).

Довод ЗАО "Эскорт-Центр" о том, что акты передачи оборудования от третьего лица не имеют отношение к настоящему делу, несостоятелен, поскольку ООО "ХК Камчатагропромстрой" является заказчиком работ по монтажу сетей телефонизации на спорном объекте: Служебно-техническое здание на пл. Космонавтов в г. Магадане. В целях осуществления данных работ Генподрядчиком (ЗАО "Эскорт-Центр") и был заключен спорный договор субподряда. Передача оборудования и материалов осуществлялась Заказчиком в период действия договора субподряда от 10.10.2008 N 084203 и дополнительного соглашения к нему от 05.11.2008, в актах имеется ссылка на передачу материалов для монтажа на спорном объекте, наименование переданных материалов соответствует материалам, использованным ООО "Партнер Регион ДВ" при выполнении спорных работ.

Суд также учитывает тот факт, что, подписывая дополнительное соглашение от 05.11.2008 к договору субподряда о выполнении большего объема работ, чем было предусмотрено условиями самого договора, стороны оставили без изменения срок окончания работ, предусмотренный договором субподряда, что свидетельствует о невозможности при увеличении объема работ в два раза, исполнить обязанности в ранее установленный срок.

На основании изложенного встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ не подлежит удовлетворению.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по госпошлине возложить на подателя апелляционной жалобы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.04.2010 по делу N А73-20510/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.