Резолютивная часть постановления оглашена 11 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Н.Н. Анисимовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

при участии:

от Дальневосточного межрегионального территориального управления Росстандарта - не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ИП Савельева Николая Александровича - Савельев Н.А., паспорт, Лазарева Т.Д., по доверенности N 25 АА 0654192, сроком действия один год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Дальневосточного межрегионального территориального управления Росстандарта

апелляционное производство N 05АП-6374/2012

на решение от 25.06.2012 г.

судьи Д.А. Самофал

по делу N А51-8129/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Дальневосточного межрегионального территориального управления Росстандарта (ИНН 2724079048, ОГРН 1072700255971)

к ИП Савельеву Николаю Александровичу (ИНН 250800546357, ОГРН 305250801900028)

о привлечении к административной ответственности

Дальневосточное межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в лице отдела государственного надзора Приморского края (далее - ДМТУ Росстандарта, управление, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Савельева Николая Александровича (далее - ИП Савельев Н.А., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2012 г. в удовлетворении требований о привлечении ИП Савельева Н.А. к административной ответственности отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обжаловало его в апелляционном порядке, сославшись на то, что судебный акт вынесен без учета обстоятельств дела.

Управление указало, что при проведении экспертизы дизельного топлива нарушений закона с его стороны допущено не было, поскольку она осуществлена в соответствии с Порядком проведения Государственным комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора, утвержденного постановлением Госстандарта России N 99 от 01.09.2003 г.

Считает, что событие административного правонарушения доказано административным органом в полном объеме, так как документы, подтверждающие совершение предпринимателем правонарушения получены в соответствии с действующим законодательством до возбуждения дела об административном правонарушении, и, в силу положений ст. 26.2 КоАП РФ, данные доказательства являются допустимыми.

Так же административный орган полагает, что суд первой инстанции вынес оспариваемое решение без учета правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 8198/11 от 20.12.2011 г.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По ходатайству представителя управления судебное заседание откладывалось до 11.09.2012 г.

В судебное заседание 11.09.2012 г. административный орган представителя не направил, через канцелярию апелляционного суда представил документы во исполнение определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 г., а также заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя, по причине нахождения представителей Юдиной Н.В. и Шастун С.В. на стационарном лечении в медицинских учреждениях.

Рассмотрев указанное ходатайство, считает его не подлежащим удовлетворению, так как ДМТУ Росстандарта является учреждением, имеющем в своей структуре правовой отдел и отдел государственного надзора (инспекции), в связи с чем, нахождение двух сотрудников на стационарном лечении не может являться уважительной причиной невозможности обеспечить явку представителя в судебное заседание, что в силу положений ч. 3 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) является основанием для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства.

Представители ИП Савельева Н.А. и предприниматель в судебных заседаниях на доводы апелляционной жалобы возразили, по основаниям, изложенным в представленном в материалы дела письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

23.04.2012 г. управлением, на основании приказа N 282 от 27.02.2012 г., осуществлена плановая проверка деятельности автозаправочной станции ИП Савельева Н.А., расположенной по ул. Пирогова, 15 в г. Находке Приморского края.

В ходе ее проведения испытательной лабораторией нефтепродуктов автономной некоммерческой организации "Приморский центр экспертизы нефти и нефтепродуктов" осуществлена экспертное исследование дизельного топлива марки Л-0,2-62 экологический класс 2.

По результатам проведенного экспертного исследования 20.04.2012 г. указанным экспертным учреждением составлен протокол испытаний N 458, из которого следует, что представленные на исследования образцы дизельного топлива не соответствуют Техническому регламенту "О требованиях к автомобильному и авиационному топливу, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации N 118 от 27.02.2008 г. (далее - Технический регламент N 118), по нормативному значению по температуре вспышки в закрытом тигле, цетановому числу.

Усмотрев в указанном деянии предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, управлением 24.04.2012 г. составлен протокол об административном правонарушении N 282.

Материалы дела в порядке п. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Частью 1 ст. 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 Кодекса.

В рассматриваемом случае предпринимателю вменяется нарушение Технического регламента N 118, согласно которому фактическое значение для дизельного топлива температуры вспышки в закрытом тигле должно составлять не менее 40 Со и цетановое число 45, тогда как этот показатель в реализуемом предпринимателем дизельном топливе составил 32 Со и 43 соответственно.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

КоАП РФ также исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ).

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Следовательно, с учетом приведенных выше норм материального и процессуального права в рассматриваемом случае именно ДМТУ Росстандарта обязано представить убедительные доказательства, подтверждающие наличие в действиях ИП Савельева Н.А. состава вменяемого ему административного правонарушения, включая объективную и субъективную его стороны.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2).

Суд первой инстанции о недоказанности административным органом наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ввиду отсутствия допустимых доказательств по делу об административном правонарушении, подтверждающих вину предпринимателя в совершении административного правонарушения.

Постановлением Госстандарта России N 99 от 01.09.2003 г. утвержден Порядок проведения государственным комитетом Российской Федерации стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора (далее - Порядок).

Пунктом 9 Порядка установлено, что при проведении государственного контроля и надзора проводится отбор образцов (проб) продукции и (или) документов, необходимых для проведения государственного контроля и надзора и оформления его результатов.

Отбор образцов (проб) из партии продукции, предназначенной для мероприятий по контролю и надзору, осуществляет государственный инспектор в присутствии представителей индивидуального предпринимателя и участников проверки и оформляет акт отбора образцов (приложение 2) (п. 11 Порядка).

Следовательно, при проведении мероприятий по контролю ДМТУ Росстандарта правомерно руководствовался требованиями Порядка проведения государственным комитетом Российской Федерации стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает подлежащие выяснению обстоятельства. В частности, доказательствами являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства.

Перечень доказательств не является исчерпывающим.

Следовательно, доказательствами могут быть любые документы (материалы), полученные в соответствии с действующим законодательством, и на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, данные, полученные в процессе осуществления уполномоченными должностными лицами контрольно-надзорных мероприятий (акт отбора образцов) и послужившие поводом для возбуждения дела об административном правонарушении (протоколы лабораторных испытаний), могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении, но при соблюдении процедуры оформления.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции выводы суда об отсутствии допустимых доказательств по делу об административном правонарушении, подтверждающих вину общества в совершении административного правонарушения, считает ошибочными.

Проанализировав материалы дела, судом апелляционной инстанции установлено, в испытательную лабораторию нефтепродуктов автономной некоммерческой организации "Приморский центр экспертизы нефти и нефтепродуктов" представлены пробы дизельного топлива, изъятые на автозаправочной станции ИП Савельева Н.А. государственным инспектором ДМТУ Росстандарта и оформленные актом отбора образцов от 10.04.2012 г. и протоколом взятия проб и образцов от 10.04.2012 г., как прямо следует из его содержания, оформленным в соответствии со ст. ст. 26.5 и 27.10 КоАП РФ.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Статьей 26.5 КоАП РФ предусмотрено, что должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать, в том числе пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный ст. 27.10 Кодекса.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения, в силу ст. 27.10 КоАП РФ осуществляется в присутствии двух понятых.

Как следует из объяснений государственного инспектора Соколова В.А. полученных в ходе судебных заседаний в суде первой инстанции, понятые при составлении протокола взятия проб, образцов от 10.04.2012 г. не присутствовали и не привлекались, что так же подтверждается протоколом допроса свидетеля Коротиной И.В., из объяснений которой при непосредственном отборе проб не присутствовала, а протокол подписан ею не читая.

Кроме того, в ходе судебного заседания в суде первой инстанции государственный инспектор Соколов В.А. заявил об исключении из числа доказательств протокола взятия проб, образцов от 10.04.2012 г.

Согласно протоколу испытаний N 458 от 20.04.2012 г. реализуемая предпринимателем продукция не соответствует требованиям государственных стандартов.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами.

Следовательно, при составлении протокола об изъятии проб с нарушением требований ст. 27.10 КоАП РФ, указанный протокол нельзя считать доказательством того, что изъятые образцы относятся к продукции, реализуемой предпринимателем.

При этом довод заявителя жалобы о том, что акт отбора образцов дизельного топлива, протокол испытаний явились поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя и являются достаточными и надлежащими доказательствами коллегией отклоняются, поскольку в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ об изъятии вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, лицом у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Необходимость составления такого документа соответствует требованиям ст. ст. 26.2, 27.10 КоАП РФ.

При несоблюдении управлением предусмотренной КоАП РФ процедуры отбора проб (ч. 3 ст. 26.5, ст. 27.10 КоАП РФ) протокол изъятия и отбора образцов продукции, а также протокол испытаний, проведенной на основании этих образцов продукции, нельзя считать допустимым доказательством.

Протокол об административном правонарушении от 24.04.2012 г., составленный на основании выводов, содержащихся в таком протоколе испытаний, также не может являться доказательством по делу об административном нарушении.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Исходя из указанных разъяснений упомянутые нарушения требований КоАП РФ носят существенный характер, а собранные с такими нарушениями доказательства, на которых основывается заявление управления о привлечении общества к административной ответственности, являются недопустимыми.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях ИП Савельева Н.А. состава вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2012 года по делу N А51-8129/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.