Резолютивная часть постановления оглашена 27 января 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачева,

судей С.В. Гуцалюк, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры города Южно-Сахалинска,

апелляционное производство N 05АП-15056/2014

на решение от 12.11.2014

судьи А.И. Белоусова

по делу N А59-4298/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению прокурора города Южно-Сахалинска (ИНН 6501025864, ОГРН 1026500531980, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.10.2002)

к индивидуальному предпринимателю Бородиной Ирине Григорьевне (ИНН 650100553590, ОГРНИП 304650107900060, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.03.2004)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии:

от прокурора города Южно-Сахалинска: представитель Карасева О.В. по доверенности от 26.12.2014 N 12-128-2014, сроком на один год, удостоверение ТО N 119827;

индивидуальный предприниматель Бородина Ирина Григорьевна не явилась,

Прокурор города Южно-Сахалинска Сахалинской области (далее - заявитель, прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бородиной И.Г. (далее - предприниматель, ИП Бородина И.Г.) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции от 12.11.2014, прокуратура города Южно-Сахалинска считает его незаконным по следующим основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнении к ней. По мнению заявителя апелляционной жалобы, материалами дела подтверждается хранение предпринимателем лекарственных средств с нарушением температурного режима. Вывод суда первой инстанции о необходимости квалификации совершенного предпринимателем правонарушения с части 4 статьи 14.1 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.43 КоАП РФ, заявитель апелляционной жалобы считает неверным, поскольку хранение лекарственных средств с нарушением температурного режима предпринимателем, имеющим лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, свидетельствует о несоблюдении им лицензионных требований, что образует состав административного правонарушения по статье 14.1 КоАП РФ, а при грубом нарушении требований, что имело место в рассматриваемом случае, по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что установив в действиях предпринимателя признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, суд первой инстанции был вправе переквалифицировать совершенное предпринимателем правонарушение и привлечь ее к административной ответственности по данной норме. Норму пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ заявитель апелляционной жалобы считает подлежащей применению только в случае, когда лицо уже привлечено к административной ответственности.

На основании изложенного, прокуратура города Южно-Сахалинска решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.11.2014 просит отменить и удовлетворить заявленные требования.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 апелляционная жалоба прокуратуры приняты к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 27.01.2015 на 15 часов 30 минут, одновременно в соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказано в удовлетворении ходатайства прокуратуры об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференцсвязи в связи с отсутствием технических и организационных возможностей.

В судебное заседание 27.01.2015 апелляционной инстанции ИП Бородина И.Г. не явилась, о времени и месте рассмотрения дела была извещена надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

Представитель прокурора города Южно-Сахалинска в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы (с дополнением).

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представила.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Бородина Ирина Григорьевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 16.04.1998 администрацией города Южно-Сахалинска, перерегистрирована Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области в соответствии с Федеральным законом от 23.06.2003 N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц" 19.03.2004 как предприниматель, зарегистрированный до 01.01.2014, о чем в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись на основным регистрационным номером 304650107900060. Зарегистрирована по адресу: Сахалинская область, город Южно-Сахалинск, пр. Мира 286-а, кв. 23.

Предприниматель имеет лицензию от 24.05.2012 N ЛО-65-02-000184, выданную Министерством здравоохранения Сахалинской области, на осуществление фармацевтической деятельности.

20.08.2014 прокуратурой города Южно-Сахалинск была проведена проверка соблюдения предпринимателем требований законодательства при осуществлении лицензируемой деятельности.

В ходе проверки установлено, что предприниматель осуществляет фармацевтическую деятельность в помещении аптеки готовых лекарственных форм по адресу: город Южно-Сахалинск, бульвар Анкудинова, д. 17/99. На момент проверки предпринимателем допущено хранение лекарственных препаратов общего списка с нарушением температурного режима хранения, указанных на упаковке (не выше 25 С?), в то время как фактически температура хранения составила 26 С?.

Факт нарушения установлен посредством гидрометра ВИТ-1 (паспорт Мб 2.844.000ПС) и зафиксирован в акте проверки от 20.08.2014.

Посчитав, что согласно подпункту "з" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081, предпринимателем осуществляется фармацевтическая деятельность с грубыми нарушениями лицензионных требований и условий, прокурор города Южно-Сахалинск 04.09.2014 вынес постановление о возбуждении в отношении ИП Бородиной И.Г. дела об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ. В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении приравнивается к протоколу об административном правонарушении.

В соответствии с положениями части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ, главы 25 АПК РФ протокол об административном нарушении и материалы административного дела направлены прокурором в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.11.2014 в удовлетворении заявления отказано.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя прокурора, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе (с дополнением), судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу (с дополнением) прокуратуры - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В части 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективную сторону данного правонарушения образует осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований.

В примечании к статье 14.1 КоАП РФ указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, содержится в статье 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ).

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 12 данного Закона и статьи 8 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

Статьей 3 Закона N 99-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно части 11 статьи 19 Закона N 99-ФЗ исчерпывающий перечень грубых нарушений лицензионных требований в отношении каждого лицензируемого вида деятельности устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении данной деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение N 1081).

В силу пункта 6 указанного Положения под грубым нарушением лицензионных требований понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а"- "з" пункта 5 настоящего Положения. Подпунктом "з" пункта 5 Положения N 1081 предусмотрена обязанность соблюдения лицензиатом, осуществляющим хранение лекарственных средств для медицинского применения, - правил хранения лекарственных средств для медицинского применения.

В силу пункта 33 статьи 4 Закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Согласно статье 58 Закона N 61-ФЗ, хранение лекарственных средств осуществляется, в том числе аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляющими обращение лекарственных средств.

Пунктом 32 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от 23.08.2010 N 706н, предусмотрено, что хранение лекарственных средств, требующих защиты от воздействия повышенной (пониженной) температуры (термолабильные лекарственные средства), организации и индивидуальные предприниматели должны осуществлять в соответствии с температурным режимом, указанным на первичной и вторичной (потребительской) упаковке лекарственного средства в соответствии с требованиями нормативной документации.

В рассматриваемом случае предпринимателю вменяется нарушение условий хранения лекарственных средств, требующие защиты от воздействия повышенной температуры, а именно на момент проверки в помещении аптеки при температуре +26 С? находились на хранении лекарственные препараты общего списка, режим хранения которых на упаковке указана как не выше +25 С?.

Указанное нарушение квалифицировано административным органом по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4.

Согласно примечанию к данной статье, под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 названного Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании).

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей - являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, состоит, в том числе в нарушении продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к хранению продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, не соответствующих таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности, продавец, осуществляющий как оптовую, так и розничную торговлю.

В отношении хранения лекарственных средств технические регламенты отсутствуют, следовательно, должны применяться следующие нормативные акты, принятые в указанных целях.

Правила хранения лекарственных средств утверждены Приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н "Об утверждении правил хранения лекарственных средств". Данные Правила устанавливают требования к помещениям для хранения лекарственных средств для медицинского применения, регламентируют условия хранения указанных лекарственных средств и распространяются на производителей лекарственных средств, организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные, медицинские и иные организации, осуществляющие деятельность при обращении лекарственных средств, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность.

Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется в соответствии с требованиями государственной фармакопеи и нормативной документации, а также с учетом свойств веществ, входящих в их состав (пункт 40 Правил N 706н).

В помещениях для хранения лекарственных средств должны поддерживаться определенные температура и влажность воздуха, позволяющие обеспечить хранение лекарственных средств в соответствии с указанными на первичной и вторичной (потребительской) упаковке требованиями производителей лекарственных средств (пункт 3 Правил N 706н).

В соответствии с частью 1 ст. 14.43 КоАП РФ, непосредственным объектом противоправного посягательства являются требования государственных стандартов, санитарных правил и гигиенических нормативов, соблюдение которых направлено на охрану здоровья, благополучия населения, в том числе на защиту прав потребителей. Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в области лицензирования.

Соответственно, действия предпринимателя по хранению лекарственных препаратов общего списка в помещении аптеки готовых лекарственных форм по адресу: город Южно-Сахалинск, бульвар Анкудинова, д. 17/99, с нарушением установленного для них на упаковке температурного режима, образуют и состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ (нарушение продавцом обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам хранения). Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного суда Российской Федерации в Постановлении от 08.09.2014 N 31-АД14-6 по аналогичному делу.

При квалификации правонарушения следует исходить из того, что является непосредственным объектом посягательства. В данном случае, в первую очередь нарушены права граждан на приобретение фармацевтической продукции, отвечающей требованиям, установленным к ее качеству, обеспечиваемые, в том числе, надлежащим хранением указанной продукции.

Тот факт, что субъект предпринимательской деятельности, нарушая обязательные требования к хранению лекарственных средств, одновременно нарушает лицензионные условия, не влечет переквалификацию его действий по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, по вменяемому предпринимателю правонарушению административным органом не правильно указано на необходимость квалификации правонарушения по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с этим не подлежат применению в рассматриваемом случае положения части 2 статьи 4.4. КоАП РФ, в соответствии с которой при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм, содержащихся в частях 2 и 3 статьи 14.1 КоАП РФ, установлена другими статьями КоАП РФ, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной КоАП РФ.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае действия предпринимателя, имеющей лицензию на осуществление предпринимательской деятельности, выразившееся в нарушении температурного режима хранения лекарственных препаратов, содержат одновременно составы административных правонарушений, предусмотренных частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ и частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, в силу пункта 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 действия предпринимателя подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

При этом в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что, если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Согласно части 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

За совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ (нарушение продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам хранения продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 КоАП РФ), данной нормой для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, установлена административная ответственность в виде наложения административного штрафа в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Таким образом, санкция за совершенное предпринимателем правонарушение по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ является более жесткой, чем за нарушение по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, вмененное предпринимателю прокурором. Поскольку санкция, установленная за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, содержит более строгую меру ответственности по сравнению с административным наказанием по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, переквалификация действий (бездействия) предпринимателя с части 4 статьи 14.1 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.43 КоАП РФ невозможна по основаниям, изложенным выше.

Ссылка прокурора на то, что запрет на применение закона, ухудшающего положение лица, относится только к случаю, когда лицо, уже привлечено к административной ответственности, судебной коллегией отклоняется как противоречащая статьям 1.7, 30.7 КоАП РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что об отсутствии возможности привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ, а также неправомерной квалификации прокурором действий предпринимателя по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 206 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных прокурором требований.

В силу вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы (с дополнением) прокурора.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.11.2014 по делу N А59-4298/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу (с дополнением) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.