Резолютивная часть постановления оглашена 04 февраля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Г.М. Грачева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Поронайского городского прокурора,

апелляционное производство N 05АП-15314/2014

на решение от 25.11.2014

судьи В.С. Орифовой

по делу N А59-5148/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Поронайского городского прокурора (ИНН 6501025864, ОГРН 1026500531980, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.10.2002)

о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Бышенко Марины Анатольевны (ИНН 650700699664, ОГРНИП 304650709300049, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 02.04.2004),

при участии:

от Поронайского городского прокурора: представитель Будлов И.М. по доверенности от 13.01.2015 сроком на 1 год, удостоверение,

от индивидуального предпринимателя Бышенко Марины Анатольевны: не явились,

Поронайский городской прокурор (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бышенко Марины Анатольевны (далее - предприниматель, ИП Бышенко М.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 25.11.2014 суд отказал прокурору в удовлетворении заявленных требований.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.11.2014, прокурор просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе прокурор указал, что предпринимателем было допущено нарушение лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности, в связи с чем в ее действиях усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Доказательства, предоставленные прокурором в обоснование заявленных требований, согласно жалобе, являлись достаточными для квалификации совершенного предпринимателем административного правонарушения по указанной норме КоАП РФ.

Прокурор также представил в материалы дела дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал, что принцип запрета на ухудшение положения лица, привлеченного к административной ответственности, закрепленный в пункте 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, применим только в случае, когда лицо уже привлечено к административной ответственности, соответственно, суд, по мнению заявителя, вправе принять решение, исходя из надлежащей квалификации, даже в том случае, если это повлечет за собой применение более строгого наказания.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель заявителя поддержал в судебном заседании.

Предприниматель в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В данном отзыве ИП Бышенко М.А. также просит рассмотреть апелляционную жалобу в свое отсутствие.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лица, участвующего в деле, его представителя, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Бышенко Марина Анатольевна, 02.01.1960 года рождения, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя администрацией муниципального образования Поронайский район Сахалинской области 28.06.2000 за регистрационным номером 3348, о чем 02.04.2004 Межрайонной ИМНС N 3 по Сахалинской области внесена запись в ЕГРИП за основным государственным регистрационным номером 304650709300049. При постановке на налоговый учет предпринимателю присвоен идентификационный номер налогоплательщика 650700699664.

Предприниматель осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии от 21.04.2011 N ЛО-65-02-000126, выданной Министерством здравоохранения Сахалинской области сроком до 21.04.2016.

Как следует из материалов дела, прокуратурой проведена проверка соблюдения предпринимателем требований законодательства при осуществлении фармацевтической деятельности в аптечном пункте по адресу г. Поронайск. ул. Октябрьская, д. 47. пом. 23.

В ходе контрольных мероприятий, результаты которых зафиксированы в акте проверки от 25.08.2014, выявлены нарушения предпринимателем лицензионных требований и условий, выразившихся в несоблюдении подпункта "з" пункта 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081, а именно:

- журнал температурного режима иммунобиологических препаратов, хранящихся в холодильнике, холодильника ведется ненадлежащим образом: журнал регистрации температурного режима холодильника не соответствует типовой форме (Приложение N 2 СП 3.3.2.1120-02).

- на момент проверки (10 часов 50 минут 25.08.14 г.) журнал температурного режима холодильника был заполнен сразу по состоянию и на утро и на вечер, то есть фактически температурный режим не замеряется, индивидуальным предпринимателем температура проставляется заранее.

- на момент проверки в холодильнике N 2 обнаружены две размокшие и поврежденные упаковки лекарственного средства Ихтиол. Из чего можно сделать вывод, что имел место факт отключения холодильника, в связи с чем, было допущено размораживание холодильника и намокание препарата. Однако данный факт в журнале регистрации температурного режима холодильника не фиксировался.

Усмотрев в действиях предпринимателя признаки противоправного деяния, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор 29.09.2014 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ материалы административного производства были переданы по подведомственности на рассмотрение в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

25.11.2014 был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителя стороны, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Отказывая прокурору в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, чем как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частями 5 и 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. Также устанавливается, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - это вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 данного Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ и статьи 8 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Закона N 99-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении данной деятельности установлены в "Положении о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение).

Подпунктом "з" пункта 5 указанного Положения установлена обязанность соблюдения лицензиатом, осуществляющим хранение лекарственных средств для медицинского применения, правил хранения лекарственных средств для медицинского применения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 58 Закона N 61-ФЗ хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность, медицинскими организациями, ветеринарными организациями и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств. Правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 3 Правил хранения лекарственных средств, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 N 706 (далее - Правила хранения лекарственных средств), в помещениях для хранения лекарственных средств должны поддерживаться определенные температура и влажность воздуха, позволяющие обеспечить хранение лекарственных средств в соответствии с указанными на первичной и вторичной (потребительской) упаковке требованиями производителей лекарственных средств.

Согласно пункту 7 Правил хранения лекарственных средств помещения для хранения лекарственных средств должны быть оснащены приборами для регистрации параметров воздуха (термометрами, гигрометрами (электронными гигрометрами) или психрометрами). Показания этих приборов должны ежедневно регистрироваться в специальном журнале (карте) регистрации на бумажном носителе или в электронном виде с архивацией (для электронных гигрометров), который ведется ответственным лицом.

Как установлено пунктом 4.11. Санитарно-эпидемиологических правил "Санитарно-эпидемиологические требования к условиям транспортировки, хранению и отпуску гражданам медицинских иммунобиологических препаратов, используемых для иммунопрофилактики, аптечными учреждениями и учреждениями здравоохранения. СП 3.3.2.1120-02", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 04.04.2002 (далее - СП 3.3.2.1120-02), контроль за температурным режимом хранения вакцин осуществляется 2 раза в день. Показания термометра заносятся должностным лицом в журнал регистрации температурного режима холодильника (приложение N 2).

Факты аварийного или планового отключения холодильника фиксируются в журнале регистрации температурного режима холодильника (пункт 4.14 СП 3.3.2.1120-02).

Как следует из материалов дела, при проведении проверки предпринимателя было установлено, что журнал температурного режима иммунобиологических препаратов, хранящихся в холодильнике, холодильника ведется ненадлежащим образом:

-журнал регистрации температурного режима холодильника не соответствует типовой форме, утвержденной в Приложении N 2 СП 3.3.2.1120-02.

- на момент проверки (10 часов 50 минут 25.08.14) журнал температурного режима холодильника был заполнен сразу по состоянию и на утро и на вечер, то есть фактически температурный режим не замеряется, температура проставляется заранее.

- на момент проверки в холодильнике N 2 обнаружены две размокшие и поврежденные упаковки лекарственного средства Ихтиол. Из чего можно сделать вывод, что имел место факт отключения холодильника, в связи с чем, было допущено размораживание холодильника и намокание препарата. Однако данный факт в журнале регистрации температурного режима холодильника не фиксировался.

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение предпринимателем вышеуказанных требований Правил хранения лекарственных средств и СП 3.3.2.1120-02, и, следовательно, пунктов 1, 2 статьи 58 Закона N 61-ФЗ.

Как следует из материалов дела, совершенное предпринимателем правонарушение было квалифицировано прокурором в соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Вместе с тем, рассмотрев материалы дела, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что правильной будет являться квалификация данного правонарушения по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с примечанием к данной статье, под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 названного Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Федеральный закон N 184-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона N 184-ФЗ со дня вступления в силу данного Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе: защиты жизни или здоровья граждан.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, состоит, в том числе в нарушении продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции, процессам хранения, реализации, не соответствующих таким требованиям.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.09.2014, материалов проверки, предпринимателем при осуществлении процесса хранения лекарственных препаратов нарушены требования нормативных правовых актов Российской Федерации (статьи 58 Закона N 61-ФЗ), нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти (пункта 7 Правил хранения лекарственных средств), Постановления Главного государственного санитарного врача РФ "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил СП 3.3.2.1120-02" от 10.04.2002 N 15 (пункты 4.11, 4.14 СП 3.3.2.1120-02), подлежащих обязательному исполнению.

Как правильно указал суд первой инстанции, данные нарушения образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, создают угрозу жизни и здоровью людей и посягают на права граждан.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку прокурором вменено в вину предпринимателя нарушение Правил хранения лекарственных средств, то есть обязательных требований к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам хранения и реализации, то указанное нарушение должно быть квалифицировано по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Верховного суда Российской Федерации от 08.09.2014 N 31-АД14-6.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание то, что санкция, предусмотренная частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, является более строгой, чем санкция, предусмотренная частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии возможности осуществить привлечение предпринимателя к административной ответственности, поскольку переквалификация административного правонарушения, совершенного предпринимателем, приведет к ухудшению его положения, как лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, что не допускается административным законодательством.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал прокурору в удовлетворении требования о привлечении ИП Бышенко М.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы прокурора о том, что совершенное предпринимателем административное правонарушение должно быть квалифицировано по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а также о том, что принцип запрета на ухудшение положения лица, привлеченного к административной ответственности, закрепленный в пункте 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, применим только в случае, когда лицо уже привлечено к административной ответственности, и суд вправе принять решение, исходя из надлежащей квалификации, даже в том случае, если это повлечет за собой применение более строгого наказания, коллегия отклоняет, как противоречащие Постановлению Верховного суда Российской Федерации от 08.09.2014 N 31-АД14-6, пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2014 по делу N А59-5148/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.