Резолютивная часть постановления объявлена "18" апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей: Радзиховской В.В., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии: от индивидуального предпринимателя Ющенко О.Н.: Бочаровой Ю.Ю. - представителя по доверенности от 14.10.2009; от ООО "ЛОКУС": Усольцева П.В. - директора на основании протокола общего собрания учредителей N 15 от 21.06.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 октября 2010 года по делу N А33-6592/2010, принятое судьей Баукиной Е.А.

общество с ограниченной ответственностью "ЛОКУС" (далее истец, ООО "ЛОКУС") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к индивидуальному предпринимателю Ющенко Олегу Николаевичу (далее ответчик, ИП Ющенко О.Н.) с иском об обязании демонтировать незавершенный строительством объект: "Строительство автомойки", расположенный по адресу: г. Красноярск ул. 60 лет Октября, 124Б.

В судебных заседаниях 01.09.2010 и 29.09.2010 истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, предметом которого указано требование обязать Ющенко Олега Николаевича демонтировать не завершенный строительством объект "Строительство автомойки", расположенный по адресу: 60 лет Октября, 124Б, находящийся напротив навеса цеха кузовного ремонта по адресу: 60 лет Октября, 124 М, строение 2 (принадлежащего истцу) по линии АБГ (точка А с координатами Х-10176,6/Y-48498,0 до точки Б с координатами Х-10149,0/Y-48499,0 до точки Г с координатами Х-10126,0/Y-48510,0);

После перерыва, объявленного в судебном заседании 29.09.2010 до 05.10.2010 истец заявил об уточнении предмета иска, просил обязать индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича демонтировать и перенести не завершенный строительством объект "Строительство автомойки" по адресу: 60 лет Октября, 124Б на девять метров на юго-запад от внешней стены навеса-цеха агрегатного ремонта по адресу: 60 лет Октября, 124м, строение 2 по линии и координатам, имеющимся в деле N А33-6592/2010.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял уточнение предмета иска.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Управление архитектуры администрации г. Красноярска, департамент градостроительства администрации г. Красноярска, Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, Департамент муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года иск удовлетворен. Индивидуальный предприниматель Ющенко Олег Николаевич обязан устранить препятствия, не связанные с лишением владения: демонтировать и перенести не завершенный строительством объект "Строительство автомойки" по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 Б, на девять метров на юго-запад от внешней стены навеса-цеха агрегатного ремонта, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124м, строение 2.

Определением от 13.01.2011 на основании обращения истца Арбитражным судом Красноярского края вынесено определение об исправлении опечатки. В абзаце 2 после слова "РЕШИЛ" резолютивной части решения от 05 октября 2010 года и абзаце 1 на странице 4, абзаце 4 на странице 8, абзаце 2 после слова "РЕШИЛ" на странице 10 мотивированного решения от 08 октября 2010 после слов "от внешней стены" читать: "навеса-цеха кузовного ремонта".

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2011 года определение Арбитражного суда Красноярского края от "13 " января 2011 года по делу N А33-6592/2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Ющенко Олега Николаевича без удовлетворения.

Не согласившись с решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчика указывает следующее:

- согласно уведомления Росреестра по Красноярскому краю от 28.10.2010 N 01/183/2010-593 в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствуют сведения о правах на объект недвижимого имущества: нежилое здание, расположенное по адресу: Красноярск, 60 лет Октября, 124 м, строение 2. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что истец является застройщиком и следовательно, законным владельцем производственной базы, поскольку сама производственная база как объект гражданского права не существует;

- истец не представил доказательств о том, что ему было отказано в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- противопожарное расстояние 0,8 м позволяет эксплуатировать как здание автомойки, так и навес цеха кузовного ремонта истца.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указывает также о том что, в соответствии с пунктом 46 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ N 10/22 от 29.04.2010 суд должен установить факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 апелляционная жалоба принята к производству, назначено рассмотрение на 24.12.2010 с последующим отложением до 12.01.2011 и объявлением перерывов до 17.01.2011, 19.01.2011, 03.03.2011, 04.03.2011.

Представитель ответчика в судебном заседании 19.01.2011 заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Представитель истца возражал в отношении заявленного представителем ответчика ходатайства.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в удовлетворении ходатайства, так как ответчик не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании 04.03.2011 поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения категории пожароопасности здания по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября 124м стр 2 и рядом стоящего здания на расстоянии 0,8 м на юго-запад, проведение которой просит поручить государственному учреждению "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Красноярскому краю, начальнику сектора судебных экспертиз - Зуеву Роману Викторовичу.

На разрешение эксперта просил поставить следующие вопросы:

- какова степень огнестойкости навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 М, строение 2;

- какова степень огнестойкости здания автомойки по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 Б;

- каким должно быть расстояние от навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 М, строение 2 до не завершенного строительством объекта "Строительство автомойки", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124Б и соответствует ли существующее расстояние требованиям пожарной безопасности;

- имеются ли иные технические противопожарные решения, позволяющие безопасную эксплуатацию обеих зданий при существующем расстоянии между ними.

В соответствии с пунктом 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

Как следует из пункта 26 указанного Постановления с этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.

Поскольку заключение о соответствии возводимого ответчиком строения требованиям пожарной безопасности в деле отсутствует, судом первой инстанции подобная экспертиза не назначалась, тогда как ответчик оспаривает выводы суда о несоответствии возводимого строения требованиям СНиП II-89-80* при изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2011 года назначена экспертиза, производство по делу А33-6592/2010 приостановлено. Определением от 14.04.2010 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной пожарно-технической экспертизы, полагая, что заключение N 022-2-1-2011 от 30.03.2011, СЭУ Федеральной противопожарной службе "испытательная пожарная лаборатория" при главном управлении МЧС России по Красноярскому краю не может расцениваться как доказательство в соответствии со ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку получено с нарушением норм действующего законодательства. Определением от 04.03.2011 комиссионный характер экспертизы судом не определялся, в качестве эксперта был указан только Зуев Р.В., тогда как следует из заключения, оно является комиссионным, проведенным с участием эксперта Юрьевой М.В., которой судом экспертиза не поручалась. Непосредственное обследование объектов и представленных документов с выездом на местность производилось Юрьевой М.А., проведение экспертизы которой не поручалось. В нарушение пп 6 п. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса в заключении эксперта не отражены материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы. Кроме того, экспертиза проводилась без предоставления всех необходимых для ее проведения документов.

При рассмотрении указанного ходатайства суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В силу статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснил, что если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

В определении от 04.03.2011, в том числе указано наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза - государственное учреждение "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" при Главном управлении МЧС России по Красноярскому краю, а также фамилия, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы - начальник сектора судебных экспертиз Зуев Роман Викторович.

Вместе с тем, заключение составлено комиссией государственных экспертов - Зуевым Р.В. и Юрьевой М.В., которыми подписан каждый лист экспертного заключения.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан, в том числе, по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.

В силу статьи 16 названного Федерального закона эксперт обязан принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу.

Согласно статье 17 Закона эксперт вправе ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения;

Статьей 21 Закона установлено, что комиссионный характер судебной экспертизы определяется органом или лицом, ее назначившими, либо руководителем государственного судебно-экспертного учреждения. Комиссия экспертов согласует цели, последовательность и объем предстоящих исследований, исходя из необходимости решения поставленных перед ней вопросов.

Указанные положения Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" свидетельствуют о возможности привлечения к производству судебной экспертизы других экспертов государственного судебно-экспертного учреждения, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения.

Из представленного суду заключения экспертов усматривается, что экспертам Зуеву Р.В. и Юрьевой М.В. поручено провести комиссионную судебную пожарно-техническую экспертизу начальником ГУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" при Главном управлении МЧС России по Красноярскому краю", уполномоченного на это статьей 14 Закона. Поэтому основания считать представленное заключение комиссии экспертов N 022-2-1-2011 от 21.03.2011 недопустимым доказательством по делу, отсутствуют.

Действительно, в соответствии с пунктом 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса. В силу пункта 2 статьи 24 Кодекса в ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

В ходе судебного разбирательства отвод эксперту Юрьевой М.В., назначенной руководителем государственного экспертного учреждения в рамках своих полномочий, с указанием их оснований, ответчиком не заявлен. Ссылка в заключении на то, что осмотр объектов на месте проводился экспертом Юрьевой М.В., не свидетельствует о том, что эксперт Зуев Р.В. не участвовал в проведении экспертизы.

Тот факт, что в суд апелляционной инстанции поступил запрос эксперта о предоставлении ответчиком Ющенко О.Н. материалов и сведений в отношении возводимого им самовольно объекта, которые не переданы эксперту не может ставить под сомнение выводы эксперта учитывая детальное описание в заключении технических и конструктивных характеристик возводимого ответчиком строения. Кроме того, как пояснил в судебном заседании истец, при проведении осмотра экспертами принимал непосредственное участие Ющенко О.Н., который мог пояснить и представить необходимую документацию.

Вопросы о взрывопожарной безопасности объектов не предлагались представителем ответчика при решении вопроса о назначении судебной экспертизы. Поэтому неопределение указанной характеристики объектов не свидетельствует о порочности проведенной экспертизы.

В соответствии со статьей 6.1. Арбитражного процессуального кодекса (в редакции Федерального закона от 30.04.2010 N 69-ФЗ) судопроизводство в арбитражных судах и исполнение судебного акта осуществляются в разумные сроки. При определении разумного срока судопроизводства в арбитражных судах, который включает в себя период со дня поступления искового заявления или заявления в арбитражный суд первой инстанции до дня принятия последнего судебного акта по делу, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность дела, поведение участников арбитражного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела, а также общая продолжительность судебного разбирательства.

Истец обратился с иском в Арбитражный суд Красноярского края 07 мая 2010 года. Рассмотрение дела, включая апелляционную инстанцию, составило чуть менее 1 года, что свидетельствует о превышении разумных сроков судебного разбирательства.

Заявление ответчиком ходатайства о проведении повторной судебной пожарно-технической экспертизы в отношении, в том числе объекта ответчика, являющегося самовольной постройкой, суд апелляционной инстанции расценивает как злоупотребление процессуальным правом, направленным на затягивание сроков судебного разбирательства.

С учетом изложенного, ходатайство ответчика отклонено судом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ООО "Локус" 05.04.2006 администрацией г. Красноярска выдано разрешение на строительство - производственной базы в составе: автомобильной мойки с пунктом замены масла, административного здания с операторской, здания магазина сопутствующих товаров, цеха агрегатного ремонта с токарной мастерской, навеса для кузовного ремонта, инженерного обеспечения; АЗС. Срок разрешения на строительство продлен до 14.04.2011.

Между ООО "Локус" и департаментом муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска заключен договор аренды земельного участка от 29.07.2008 N 1799, согласно которому (п. 1.1.) департамент предоставляет ООО "Локус" в арендное пользование земельный участок с кадастровым номером 24:50:07 00 243:88, общей площадью 1341,41 кв. м по адресу: г. Красноярск, ул. 60-лет Октября для строительства производственной базы.

03.07.2007 управлением архитектуры администрации г. Красноярска выдано заключение N 12679 на передачу в собственность Ющенко О.Н. земельного участка со списком ограничений по использованию, обременений обязательствами и сервитутов.

Администрацией города Красноярска принято распоряжение от 07.08.2008 N 432 о предоставлении в собственность Ющенко О.Н. земельного участка из земель населенных пунктов, зоны производственных предприятий 4-5 классов вредности, площадью 1839,0 кв. м, в т.ч. 107,0 кв. м - охранная зона инженерных сетей, с кадастровым номером 24:50:07 00 243:0086, расположенного по адресу: г. Красноярск ул. 60 лет Октября, 124б, строение 1 для использования нежилых зданий в соответствии с градостроительным регламентом зоны. согласно пункту 3 распоряжения в охранной зоне инженерных сетей запрещается строительство и установка любых по капитальности сооружений. Распоряжением (п. 5) установлено также на земельном участке право ограниченного пользования (сервитуты) для обеспечения специализированным организациям города или смежным землепользователям возможности:

- прохода и проезда через участок временного пользования участком в целях проведения изыскательских, исследовательских и других общественно необходимых работ;

- использования участка, предоставленного в собственность, в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры.

Во исполнение распоряжения N 432 от 07.08.2008 между департаментом муниципального имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска и предпринимателем Ющенко О.Н. 09.09.2008 заключен договор купли-продажи земельного участка из земель населенных пунктов, зоны производственных предприятий 4 - 5 классов вредности, площадью 1839,0 кв. м, в т.ч. 107,0 кв. м - охранная зона инженерных сетей, с кадастровым номером 24:50:07 00 243:0086, расположенного по адресу: г. Красноярск ул. 60 лет Октября, 124б, строение 1, для использования нежилых зданий в соответствии с градостроительным регламентом зоны в границах, указанных в кадастровом плане земельного участка, приложенном к договору. В разделе 3.1. договора определены ограничения по использованию и обременения обязательствами аналогичные тем, которые были определены в пункте 5 распоряжения администрации города N 432 от 07.08.2008.

Переход права собственности на земельный участок зарегистрирован в управлении федеральной регистрационной службы по Красноярскому краю 01.10.2008.

Земельный участок с кадастровым номером 24:50:07 00 243:88 является смежным с земельным участком с кадастровым номером 24:50:07 00 243:0086 в точках соприкосновения 200 и 201.

Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края составлен акт проверки от 28.08.2009 N 1200-ДПО, согласно которому установлен факт строительства Ющенко О.Н. по адресу ул. 60-лет Октября, 124 "б" в г. Красноярске, а именно - выполнение строительно-монтажных работ по устройству фундамента, ведения геодезической разбивки, выполнение разработки котлована под фундамент, выполнение установки каркасов под фундамент и т.д. Как определено протоколом вышеуказанные работы осуществляются без разрешения на строительство. Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края 31.08.2009 в отношении Ющенко О.Н. составлен протокол об административном правонарушении. Постановлением Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края от 02.09.2009 г. N 561-с по делу об административном правонарушении Ющенко О.Н. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5. КоАП Российской Федерации, и привлечен к административной ответственности.

Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края 22.12.2009 составлен акт итоговой проверки в связи с окончанием строительства объекта ООО "Локус" N 2384/ДПО. Согласно заключению указанной службы объект капитального строительства "2 - очередь - здание магазина сопутствующих товаров, цех агрегатного ремонта" объекта капитального строительства "Производственная база в составе: автомобильная мойка с пунктом замены масла, административное здание с операторской, здание магазина сопутствующих товаров, цех агрегатного ремонта с токарной мастерской, навес для кузовного ремонта, инженерное обеспечение, АЗС", расположенного по адресу: г. Красноярск ул. 60-лет Октября, соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В апелляционную инстанцию представлен акт итоговой проверки N 3009/ДПО от 12.01.2011, составленный службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, свидетельствующий, что объект капитального строительства "III очередь - навес для кузовного ремонта" того же объекта капитального строительства, законченный строительством, соответствует утвержденной проектно-сметной документации и фактически эксплуатируется ООО "Локус".

Как указывает истец, в непосредственной близости от возводимых им объектов недвижимости на земельном участке, предоставленном для строительства, ответчиком, самовольно, без проекта и без разрешения на строительство возводится объект "Строительство автомойки", который ведет, в том числе к разрушению возведенного объекта "навес-цех кузовного ремонта". В подтверждение указанного обстоятельства истцом представлено заключение ООО Инженерный центр "Реконструкция " (лицензия от 25.07.2007 ГС-6-24-02-26-0-2466144308-006095-1, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству) от 26.08.2010 N 80.

В соответствии с указанным заключением навес - цех кузовного ремонта строится по проекту 8950-01 "Производственный комплекс ООО "Юнекс" по ул. 60 лет Октября 124 м в г. Красноярске", разработанному институтом "Красноярскгражданпроект" в 2001 году. Нежилое здание по ул. 60 лет Октября 124 б в г. Красноярске строится без проекта и без разрешения на строительство, расположено на расстоянии 0,8 м от навеса цеха кузовного ремонта, что является нарушением действующих нормативных документов, согласно которым минимальное расстояние между отдельно стоящими зданиями должно составлять не менее 9 метров. Водосброс с нежилого здания направлен на стены и фундамент навеса цеха кузовного ремонта, что привело к замачиванию фундаментов и стен (фотография 3). В дальнейшем неизбежно произойдет разрушение этих конструкций особенно в осенне-зимний период. В зимнее время неизбежно произойдет заполнение межстенового пространства высотой 5,5 м снегом, что создаст дополнительную горизонтальную нагрузку, не учтенную расчетом, будут происходить динамические удары падающего снега с крыши площадью 412,5 кв. м на стены навеса кузовного ремонта. В дальнейшем при таянии снега произойдет дополнительное замачивание стен и фундамента. В качестве использованной нормативно-технической литературы указаны ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету", ГОСТ 26433.22-94 "Правила измерений параметров зданий и сооружений", СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений".

На топографическом плане в масштабе 16500, изготовленном институтом Красноярскгражданпроект, заверенным управлением архитектуры администрации города Красноярска 27.10.2009, обозначены объекты, расположенные на границе смежных землепользователей Ющенко О.Н. и ООО "Локус", рядом со стеной строящегося здания ООО "Локус".

На листе 5 проекта "Производственный комплекс ООО "Юнекс" по ул. 60 лет Октября 124 м в г. Красноярске" шифр 8950-01 между стеной навеса цеха кузовного ремонта слева между границами земельных участков с кадастровым номером 24:50:07 00 243:88 и с кадастровым номером 24:50:07 00 243:0086 обозначен противопожарный проезд.

18.08.2009 и 28.04.2010 ООО "Локус" обращалось к главе администрации Свердловского района г. Красноярска, руководителю департамента муниципального имущества и земельных отношений администрации города Красноярска, в Службу строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, Прокурору Красноярского края для разрешения вопроса незаконного строительства, монтажа буронабивных свай и монолитного ростверка под фундамент капитального здания на противопожарном проезде утвержденного проекта шифр 8950-01.

Прокуратурой Свердловского района города Красноярска проведена проверка по обращению ООО "Локус" по вопросу строительства Ющенко О.Н. объекта по ул. 60 лет Октября 124Б, по результатам которой установлены нарушения Ющенко О.Н. требований статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за которые службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края возбуждено административное производство по части 1 статьи 9.5 КоАП Российской Федерации, а также выдано предписание об устранении выявленных нарушений. На момент проверки объем выполненных работ не изменился. Ранее Службой в отношении собственника земельного участка Ющенко О.Н. проводились аналогичные проверки, принимались меры административного воздействия, но до настоящего периода времени Ющенко О.Н. продолжает строительство здания без разрешительных документов (ответ Прокуратуры Свердловского района Красноярского края от 28.05.2010. N 380ж-10).

Согласно представленной информации заместителя руководителя района по экономическим вопросам А.П. Марченко (письмо от 31.03.2010 N 881), согласования на размещение данного объекта Ющенко О.Н. по ул. 60 лет Октября 124 Б не выдавались.

На основании акта проведения проверки от 17.08.2010 N 1849/3-ДПО, протокола об административном правонарушении от 19.08.2010 N 634-с Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края в отношении Ющенко О.Н. принято постановление об административном правонарушении от 01.09.2010 N 634-с, предусмотренного частью 3 статьи 9.5 КоАП Российской Федерации. В Постановлении от 01.09.2010 N 634-с указано, что застройщиком объекта Ющенко О.Н. ведутся работы по омоноличиванию полов, подготовительные работы для установки сэндвич-панелей. Ранее при проверке, проведенной 28.08.2009, зафиксирован факт строительно-монтажных работ на стадии устройства фундаментов под металлические колонны каркаса здания. Соответственно, с момента проведения последней проверки до момента проверки 17.08.2010 объем работ увеличен. В нарушение предписания Службы N 754/2 от 30.04.2010 строительно-монтажные работы на объекте были продолжены, до составления акта об устранении выявленных уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора органом недостатков при строительстве Объекта, нарушив тем самым пункт 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Поскольку не завершенный строительством объект "Строительство автомойки " по адресу: 60 лет Октября, 124Б, строящийся без разрешения на строительство и проектной документации, ведет к разрушению навеса - цеха кузовного ремонта, а также препятствует ООО "Локус" получить разрешение на ввод в эксплуатацию производственной базы (рабочий проект шифр 8950-01.5), так как отсутствует предусмотренный проектом противопожарный проезд, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что истцом заявлен иск об устранении всяких нарушений прав законного владельца, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статья 304 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пленум Верховного Суда РФ N 10, Пленум ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 в постановлении "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснил, что применяя статью 304 ГК РФ, в силу которой собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, судам необходимо учитывать следующее.

В силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.

В подтверждение законного владения земельным участком с кадастровым номером 24:50:07 00 243:88, общей площадью 1341,41 кв. м по адресу: г. Красноярск, ул. 60-лет Октября истцом предоставлен договор аренды от 29.07.2008 N 1799, согласно которому (п. 1.1.) департамент предоставляет ООО "Локус" в арендное пользование земельный участок для строительства производственной базы. Строительство базы ведется на основании выданного администрацией г. Красноярска 05.04.2006 разрешения на строительство.

Согласно пункту 46 Постановления при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

Статьей 41 Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ предусмотрено, что лица, не являющиеся собственниками земельных участков, за исключением обладателей сервитутов, осуществляют права собственников земельных участков, установленные статьей 40 настоящего Кодекса, за исключением прав, установленных подпунктом 2 пункта 2 указанной статьи.

В соответствии со статьей 40 Земельного кодекса Российской Федерации собственник земельного участка имеет право, в том числе возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов;

На листе 5 проекта "Производственный комплекс ООО "Юнекс" по ул. 60 лет Октября 124 м в г. Красноярске" шифр 8950-01 между стеной навеса цеха кузовного ремонта слева между границами земельных участков с кадастровым номером 24:50:07 00 243:88 и с кадастровым номером 24:50:07 00 243:0086 обозначен противопожарный проезд.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что установленный проектной документацией 8950-01 лист 5 противопожарный проезд застроен объектом Строительство автомойки" по адресу: 60 лет Октября, 124Б.

Согласно пункту 1 статьи 69 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" противопожарные расстояния между жилыми, общественными и административными зданиями, зданиями, сооружениями и строениями промышленных организаций в зависимости от степени огнестойкости и класса их конструктивной пожарной опасности следует принимать в соответствии с таблицей 11 приложения к настоящему Федеральному закону.

Как следует из заключения комиссии экспертов N 022-2-1-2011, представленного в суд апелляционной инстанции и составленного с учетом положений указанной нормы права, степень огнестойкости здания навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124М - IV. Степень огнестойкости здания "Строительство автомойки", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124Б - III. Противопожарное расстояние между зданием навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124М, строение 2 и не завершенного строительством объекта "Строительство автомойки", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября 124Б должно быть 12 метров. Имеющееся противопожарное расстояние между объектами (0,8 метра) не соответствует требованиям нормативных актов и документов по пожарной безопасности.

Таким образом, истцом доказан факт возведения ответчиком строения с несоблюдением требований о пожарной безопасности.

Как усматривается из представленных в материалы дела фотографий, строящаяся ответчиком автомойка ниже объекта истца и расположена в непосредственной близости к фундаменту цеха кузовного ремонта. В заключении ООО Инженерный центр "Реконструкция" указано, что водосброс с нежилого здания направлен на стены и фундамент навеса цеха кузовного ремонта, что привело к замачиванию фундаментов и стен (фотография 3). В дальнейшем неизбежно произойдет разрушение этих конструкций особенно в осенне-зимний период. В зимнее время неизбежно произойдет заполнение межстенового пространства высотой 5,5 м снегом, что создаст дополнительную горизонтальную нагрузку, не учтенную расчетом, будут происходить динамические удары падающего снега с крыши площадью 412,5 кв. м на стены навеса кузовного ремонта. В дальнейшем при таянии снега произойдет дополнительное замачивание стен и фундамента.

Судом первой инстанции обосновано отклонен довод ответчика о том, что заключение ООО Инженерный центр "Реконструкция" от 26.08.2010 N 80 не является допустимым доказательством по делу. Отсутствие в выводах специализированной организации - ООО Инженерный центр "Реконструкция" ссылки на конкретные СНиПы или технические регламенты не является основанием для оценки данного письменного доказательства как недопустимого, так как законодательством не регламентировано содержание такого рода письменных доказательств. Кроме того, ООО Инженерный центр "Реконструкция" указало в качестве использованной нормативно-технической литературы ГОСТ 27751-88 "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету", ГОСТ 26433.22-94 "Правила измерений параметров зданий и сооружений", СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений".

В соответствии со статьей 222 Гражданского кодекса самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

Пунктом 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что правом требовать сноса самовольной постройки наряду с собственником, субъектом иного вещного права на земельный участок, законным владельцем земельного участка, на котором возведена самовольная постройка, обладают и иные лица, права и охраняемые законом интересы которых нарушает сохранение самовольной постройки.

Учитывая, что ответчиком осуществляется строительство объекта "Строительство автомойки" по адресу: 60 лет Октября, 124Б, без разрешения на строительство и проектной документации, указанный объект является самовольной постройкой, который на основании статьи 222 Гражданского кодекса подлежит сносу.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод ответчика о ненарушении каких-либо прав истца действиями ответчика, поскольку в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отсутствуют сведения о правах на возведенный истцом объект недвижимого имущества "навес-цех для кузовного ремонта", расположенное по адресу: Красноярск, 60 лет Октября, 124 м, строение 2.

Согласно пункту 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010, удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца.

Последствием нарушения права истца на владение и использование земельного участка, предоставленного для строительства производственной базы, стало возведение ответчиком здания автомойки в непосредственной близости от фундамента цеха кузовного ремонта истца. Предметом права истца, нарушенного ответчиком, являются не возводимые истцом в установленном порядке объекты недвижимости, входящие в состав производственной базы, а арендуемый истцом земельный участок, право на использование которого в порядке статьи 41 Земельного кодекса нарушено ответчиком.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования в части демонтажа незавершенного строительством объекта "Строительство автомойки" по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 Б.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает подлежащим отмене решение суда в части обязания ответчика перенести указанный объект на девять метров на юго-запад от внешней стены навеса-цеха кузовного ремонта, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124м, строение 2 по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 52 Градостроительного кодекса при осуществлении строительства объекта капитального строительства застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика, проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Согласно пункту 1 статьи 47 Градостроительного кодекса инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Не допускаются подготовка и реализация проектной документации без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Перенос самовольно возведенного объекта капитального строительства с указанием его местонахождения без проведения инженерных изысканий и подготовленного на их основе проекта, на основании решения суда, противоречит выше приведенным нормам права.

В соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Учитывая, что требование заявителя жалобы об отмене судебного акта отклонено, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, относятся на заявителя, за рассмотрение иска - пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Красноярского края от "8 " октября 2010 года по делу N А33-6592/2010 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Обязать индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича устранить препятствия, не связанные с лишением владении: демонтировать не завершенный строительством объект "Строительство автомойки", расположенный по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124Б, находящийся напротив навеса-цеха для кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 М строение 2.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Локус" 2000 рублей государственной пошлины, 7500 рублей судебных расходов на проведение экспертизы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.