Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2017 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ишутиной О.В.,

судей: Хабибулиной Ю.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Электросетьсервис" - Хаустова А.С., представителя по доверенности от 12.09.2016 N 39,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИМИС-Д" (ИНН 2225076595, ОГРН 1062225017084)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 04 октября 2016 года по делу N А33-17914/2015, принятое судьей Петракевич Л.О.,

общество с ограниченной ответственностью "Электросетьсервис" (ИНН 2454020428, ОГРН 1092454001166, далее - ООО "Электросетьсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "ИМИС-Д" (ИНН 2225076595, ОГРН 1062225017084, далее - ООО "ИМИС-Д", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 357 089 рублей 70 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.10.2016 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в размере 4 926 398 рублей 05 копеек, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 14 588 рублей, судебные расходы за проведение экспертизы в размере 105 300 рублей, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- ненадлежащее исполнение обязанностей по договору не является условием для возникновения обязательства из неосновательного обогащения;

- экспертное заключение, пояснения экспертов противоречат друг другу, не могут быть приняты в качестве обоснования вывода о качестве выполненных работ;

- истец не представил для проведения экспертизы доказательства того, что ответчику даны основные характеристики планируемого объекта, в том числе будет ли стоянка открытой или находиться в здании;

- переданная ответчиком истцу документация не является проектной документацией;

- ответчик ходатайствовал о назначении экспертизы с постановкой вопросов о возможности устранения замечаний в документации, их стоимости, поскольку замечания к переданной документации не являются неисправимыми и грубыми, не влияют на потребительскую ценность;

- истец указал на наличие замечаний в выполненных работах, не опровергая их фактическое выполнение, следовательно, сумма аванса, подлежащая возврату истцу, должна быть уменьшена на сумму расходов ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 16.01.2017.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам, участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей ООО "ИМИС-Д".

Представитель истца письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, пояснил, что доводы жалобы дублируют возражения ответчика, изложенные им в суде первой инстанции, истец с решением суда первой инстанции согласен, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 04.10.2016 по делу N А33-17914/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Электросетьсервис" (заказчик) и ООО "ИМИС-Д" (исполнитель) заключен договор от 30.05.2014 N 188, по условиям которого исполнитель обязуется подготовить инженерный проект автоматической парковочной системы тип "Тауэр" (далее - АПС) на 88 парковочных мест, согласно заявке заказчика (Приложение N 1), произвести поставку и монтаж оборудования системы производства Южно-Корейской компании "Hyunjun Tech Cj., LTD" в порядке и на условиях, определенных настоящим договором, в соответствии со спецификацией (Приложение N 3). Заказчик обязуется оплатить и принять АПС на условиях настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость (цена) проектирования конкретного типа АПС, поставки и монтажа оборудования составляет 575 520 долларов США в рублях (с учетом НДС), по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты и 6 730 000 рублей (с учетом НДС) (Приложение N 5 к договору).

Согласно пункту 3.1 договора стороны пришли к договоренности, что расчеты будут осуществляться предоплатой по этапам, указанным в приложении N 5 к настоящему договору.

Расчеты производятся безналичным способом в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты.

Пунктом 8.2. договора в случае не урегулирования споров и разногласий путем переговоров спор подлежит разрешению в Арбитражном суде Красноярского края.

В силу пункта 9.4. договора расторжение договора возможно, в случае направления сторонами уведомления о расторжении с указанием причин.

Во исполнение условий договора от 30.05.2014 N 188 истцом произведена предоплата работ в общей сумме 4 926 398 рублей 05 копеек, согласно платежным поручениям от 10.06.2014 N 901 на сумму 3 629 928 рублей 65 копеек и от 10.06.2014 N 918 на сумму 1 296 469 рублей 40 копеек.

В материалы дела представлен акт от 07.08.2014 N 1, подписанный сторонами, приема-передачи документации первого этапа работ: инженерный проект, анализ строительных конструкций, рабочая документация (К.М., К.М.Д. с привязкой к программному обеспечению работы АПС) и акт N 2 от 07.08.2014, подписанный сторонами, приема-передачи выполненных работ на сумму 4 926 398 рублей 05 копеек.

Письмом от 06.10.2014 исх. N 1607 истец обратился к ответчику, в котором указал, что документация по первому этапу работ не соответствует требованиям ГОСТ, переданные документы не могут считаться инженерным проектом, так как в нем не решены вопросы оснащения здания систем электроснабжения, водоснабжения и канализации. Системы отопления, слаботочных систем, теплоснабжения, вентиляции и кондиционирования. В полном объеме получен только анализ строительных конструкций для АСП. Истец просил в кратчайшие сроки устранить замечания и предоставить недостающую документацию.

В ответ на указанное письмо ответчик сообщил истцу, что замечания приняты для рассмотрения и устранения (письмо от 21.11.2014 исх. N 177).

В письме от 12.12.2014 исх. N 2103 истец повторно указал на необходимость в кратчайший сроки устранить замечания по проектной документации.

Уведомлением от 02.03.2015 исх. N 246 истец сообщил ответчику о расторжении договора от 30.05.2014 N 188 в связи с неисполнением обязательств по подготовке инженерно-технических чертежей здания и оборудования под монтаж АПС, с момента получения настоящего уведомления. В связи с этим, в течение 10 дней с момента получения настоящего уведомления просил вернуть аванс в размере 4 926 398 рублей 05 копеек. Уведомление получено ответчиком 11.03.2015, согласно почтовому уведомлению от 03.03.2015.

Письмом от 17.03.2014 исх. N 44 ответчик предложил истцу заключить соглашение о расторжении договора от 30.05.2014 N 188 на условиях, что стороны финансовых претензий по исполнению договора друг к другу не имеют - полный взаимозачет.

В письме от 24.07.2015 исх. N 98 ответчик предложил истцу произвести расчеты в зафиксированной валюте Российской Федерации, из расчета 420 000 рублей - 1 парковочное место, в связи с чем, заключить дополнительное соглашение. Письмо получено истцом 13.04.2015 согласно почтовому уведомлению 656037 81 047515.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ, истец обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 357 089 рублей 70 копеек.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что заключенный между истцом и ответчиком договор от 30.05.2014 N 188 является смешанным договором, содержащим элементы договоров поставки и подряда, следовательно, правоотношения сторон подлежат регулированию в рамках глав 30, 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашение сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 9.4. договора расторжение договора возможно, в случае направления сторонами уведомления о расторжении с указанием причин.

Из материалов дела следует, что уведомлением от 02.03.2015 исх. N 246 истец сообщил ответчику о расторжении договора от 30.05.2014 N 188 в связи с неисполнением последним обязательств по подготовке инженерно-технических чертежей здания и оборудования под монтаж АПС, с момента получения настоящего уведомления. Истец просил в течение 10 дней с момента получения данного уведомления вернуть полученный аванс в размере 4 926 398 рублей 05 копеек. Уведомление получено ответчиком 11.03.2015 согласно почтовому уведомлению от 03.03.2015.

На основании вышеизложенного, довод заявителя жалобы о том, что договор является действующим, отклонен судом апелляционной инстанции, как противоречащий положениям пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиям договора от 30.05.2014 N 188.

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения ранее исполненное по договору, если встречное удовлетворение получившей стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В связи с изложенным, довод заявителя жалобы об отсутствии условий для возникновения обязательств из неосновательного обогащения вследствие ненадлежащего им исполнения обязанностей по договору, отклонен судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Во исполнение условий договора от 30.05.2014 N 188 истцом произведена предоплата работ в общей сумме 4 926 398 рублей 05 копеек согласно платежным поручениям от 10.06.2014 N 901 на сумму 3 629 928 рублей 65 копеек и от 10.06.2014 N 918 на сумму 1 296 469 рублей 40 копеек.

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлен акт от 07.08.2014 N 1, подписанный сторонами, приема-передачи документации первого этапа работ: инженерный проект, анализ строительных конструкций, рабочая документация (К.М., К.М.Д. с привязкой к программному обеспечению работы АПС) и акт от 07.08.2014 N 2, подписанный сторонами, приема-передачи выполненных работ на сумму 4 926 398 рублей 05 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.12.2015 назначена судебная экспертиза для установления качества выполненных работ по договору от 30.05.2014 N 188. Проведение экспертизы поручено экспертам КГАУ "Красноярская краевая государственная экспертиза" Дегтяреву Д.А., Демидовой А.Ф., Каленистову С.К., Кравченко Н.М., Комиссаровой Н.В., Лучкову В.Б., Окороковой О.В., Первухиной В.Г., Паршину Н.М., Сорокиной Н.В.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения от 10.03.2016 N 001 следует, что подготовленная и переданная ответчиком документация на автоматическую парковочную систему типа "Тауэр" не соответствует условиям договора проектирования, поставки и монтажа автоматической парковочной системы от 30.05.2014 N 188 и акту от 07.08.2014 N 1 приема-передачи документации по договору проектирования, поставки и монтажа автоматической парковочной системы от 30.05.2014 N 188, а именно: высота автомест в представленной документации меньше, чем предусмотрено по договору; высота здания в представленной документации больше, чем предусмотрено по договору; документация не переведена на русский язык; документация не содержит проекта программного обеспечения.

Кроме того, подготовленная и переданная ответчиком документация на автоматическую парковочную систему типа "Тауэр" не соответствует требованиям нормативно-правовых актов, а именно: по составу и содержанию не соответствует требованиям ГОСТ 21.502-2007 "Правила выполнения проектной и рабочей документации металлических конструкций", а именно, не представлены: описание монтажных и заводских соединений; сведения о мероприятиях по защите металлических строительных конструкций от коррозии; ссылки на нормативные документы на металлопрокат; ссылки на нормативные документы на сварные соединения; ссылки на нормативные документы на крепежные изделия; требования к изготовлению и монтажу, в том числе требования к контролю сварных швов; ведомость отправочных элементов; ведомость монтажных швов; ведомость монтажных (постоянных) метизов. Принятая марка стали элементов каркаса здания не соответствует требованиям СП 16.13330.2011.

Экспертами установлено, что в представленном расчете не учтена ситуация неравномерного загружения автомест здания, что не соответствует требованиям части 4 статьи 16 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Каждый блок механизированной стоянки не отделен от другого противопожарными стенами 2 типа, что не соответствует пункту 6.11.26 СП 4.13130.2013 статье 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Несущие металлические конструкции с пределом огнестойкости менее К45, что не соответствует пункту 6.3.3 СП 2.13130.2012, статьи 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Сооружение автостоянки не оборудовано сухотрубом для целей внутреннего пожаротушения, что не соответствует п. 6.3.3 СП 2.13130.2012, ст. 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 122-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

В связи с несогласием ответчика с экспертным заключением, определением Арбитражного суда Красноярского края от 08.06.2016 судом предложено экспертной организации представить письменные ответы на вопросы ответчика по представленному экспертному заключению.

21.07.2016 в материалы дела от экспертной организации поступили ответы на вопросы ответчика.

На вопрос ответчика, каким образом несоответствие высоты автоместа в документации относится к нормативно установленным значениям, указано, что высоты автомест, указанные в заявке (приложение N 1 к договору от 30.05.2014 N 188), не соответствуют высотам, указанным в представленной документации.

На вопрос ответчика, как эксперты сравнивали договор и заявку на русском языке и "проект код: 8М-14002-02. Башенная система парковки на английском языке", без официального его перевода на русский язык и ссылались на него, как эксперты могли определить несоответствие документа на английском языке с нормативно-правовыми актами на русском языке не ясно указано, что представленная документация "проект код: 8М-14002-02. Башенная система парковки на английском языке" частично соответствует требованиям стандартов "Единой системы конструкторской документации", что позволяет определять основные конструктивные размеры в миллиметрах, в том числе высоту автомест, характеристики элементов каркаса (размеры сечений в миллиметрах, предел текучести стали в мегапаскалях) без официального перевода. Экспертами сделано замечание об отсутствии официального перевода документации на русский язык.

На указания ответчика о том, что в соответствии с распределением объема работ не предполагается передача проекта программного обеспечения АПС, говорится лишь о его подготовке при том, что программное обеспечение устанавливается на самом последнем этане монтажа и запуска АПС, тогда как оно было готово уже на первом этапе и передано заказчику, о чем свидетельствуют акты приема-передачи, эксперты пояснили что, ответчик без указания конкретных абзацев ссылается на то, что программное обеспечение было готово и передано на первом этапе, тогда как в акте от 07.08.2014 N 1 "приема-передачи документации" нет упоминания о готовности и передаче программного обеспечения. Кроме того, указано, что подпунктом N 1 пункта приложения N 3 к договору N 188 "СПЕЦИФИКАЦИЯ на автоматическую парковочную систему (АПС) тип "ТАУЭР", исполнитель поставляет: "Подготовка инженерных проектов, программного обеспечения АПС типа "Тауэр" (КМ) - комплект", абзацем 6 акта от 07.08.2014 N 1 (приема-передачи документации) установлено, что исполнитель передает "Рабочая документация (К.М. К.М.Д) с привязкой к программному обеспечению". Вышеизложенные пункты противоречат ссылке ответчика на подпункт 1 пункта 2 приложения к договору от 30.05.2016 N 188.

На вопрос ответчика на основании какого документа должна быть передана проектная документация на первом этапе, эксперты пояснили, что лицом осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, вправе выполнять определенные виды работ по подготовке проектной документации самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 4 настоящей статьи, к (или) с привлечением других соответствующих указанным требованиям лиц. Состав и содержание проектной документации определяются требованиями положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87. В целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация (пункт 4 Положения N 87).

С учетом изложенного, экспертами был сделан вывод о том, что представленная документация не является проектной документацией, в связи с чем, довод ответчика о том, что переданная истцу документация не является проектной, не подлежит правовой оценке судом апелляционной инстанции, не влияет на законность обжалуемого судебного акта.

На вопрос ответчика как эксперты могли определить несоответствие документа "проект код: 8М-14002-02. Башенная система парковки на английском языке" на английском языке с нормативно-правовыми актами на русском языке, эксперты пояснили, что представленная документация "проект код: 8М-14002-02. Башенная система парковки на английском языке" частично соответствует требованиям стандартов "Единой системы конструкторской документации", что позволяет определять основные конструктивные размеры в миллиметрах, характеристики элементов каркаса (размеры сечений в миллиметрах, предел текучести стали в мегапаскалях) без официального перевода. Экспертам известен район строительства автоматической парковочной системы типа "Тауэр", таким образом, специалист может оценить принятые климатические характеристики, марку стали конструкций парковки на соответствие требований нормативных документов. В представленной документации даны схемы расположения конструкций парковки с указанием маркировки латинскими буквами, узлы крепления элементов парковки, что позволяет специалисту со специальным техническим образованием "читать" схемы, оценивать схемы приложения нагрузок, оценивать узлы закрепления конструктивных элементов парковки.

На вопрос ответчика на основании чего в заключении сделан вывод о том, что "Каждый блок механизированной стоянки не отделен от другого противопожарными стенами 2 типа, что не соответствует пункту 6.11.26 СП 4.13130.2013 статьи 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности, эксперты пояснили, что в соответствии с пунктом 6.11.26 СП 4.13130.2013 "Блок автостоянки легковых автомобилей с механизированным устройством может иметь вместимость не более 100 машиномест. При необходимости компоновки автостоянки из нескольких блоков их следует разделять противопожарными стенами 2-го типа в надземных зданиях (сооружениях) и противопожарными стенами 1-го типа в подземной части". В первом абзаце фактически определено, что блок автостоянки, это где расположено механизированное устройство. В представленной документации предусмотрено несколько механизированных устройств, то есть несколько блоков, которые не отделены друг от друга противопожарными стенами 2 типа.

На вопрос ответчика в связи с чем экспертами применена статья 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", почему данная норма применена не полностью, что повлекло за собой искажение смысла нормы, эксперты пояснили, что в соответствии с пунктом 6.3.3 СП 2.13130.2012 "В открытых наземных механизированных автостоянках с выполнением несущих конструкций с пределом огнестойкости не менее К45, допускается не предусматривать автоматическое и внутреннее (от пожарных кранов) пожаротушение, а также пожарную сигнализацию. При этом сооружение такой автостоянки должно быть оборудовано сухотрубом для целей внутреннего пожаротушения. В представленной документации не предусмотрены наружные стеновые ограждения и на основании пункта 3.3 СП 4.13130.2013 автостоянка является открытой (автостоянка открытого типа: автостоянка без наружных стеновых ограждений). Автостоянкой открытого типа считается также сооружение, которое открыто, по крайней мере, с двух противоположных сторон наибольшей протяженности. Сторона считается открытой, если общая площадь отверстий, распределенных по стороне, составляет не менее 50% наружной поверхности этой стороны в каждом ярусе (этаже). В случае если бы стеновые ограждения были бы предусмотрены, то было бы замечание об отсутствии автоматической установки пожаротушения поз. 4.1.3 табл. А.1 приложения А к СП 5.13130.2009.

На вопрос ответчика, на каком основании экспертами при даче заключения применены положения СП 131.13330.2012, как экспертами сделаны однозначные выводы при явном недостатке информации, учитывая что АПС является закрытой автостоянкой, металлический каркас которой предусмотрен под внешним обвесом, поэтому данный нормативный акт к рассматриваемому случаю не имеет отношения. При этом, окружающая металлический каркас температура (температура в помещении) предусмотрена гораздо выше, чем на окружающем воздухе. Работа оборудования автоматической парковки (сравнима с работой лифта) предусмотрена производителем от -10 до +40 градусов (данные взяты из эксплуатационной документации).

Эксперты пояснили, что поскольку данное сооружение возводится в городе Красноярске, то согласно пункту 4.2.3 СП 16.13330.2011 за расчетную температуру в районе строительства следует принимать температуру наружного воздуха наиболее холодных суток обеспеченностью 0,98, что для города Красноярска составляет минус 42 градуса по Цельсию. Температура внутри здания на применение данной нормы не влияет.

На вопрос ответчика на основании чего эксперты включили в заключение положения относительно системы пожаротушения и пожарной безопасности, эксперты указали, что в представленном заключении отсутствуют замечания в отношении системы пожаротушения.

На вопрос ответчика о том, почему экспертами нарушен порядок и оформление экспертного заключения, которое не соответствует статье 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как в заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел, каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований и несет за нее ответственность, экспертами указано, что состав экспертов для проведения судебной экспертизы был определен исходя из поставленных вопросов, которые предполагали необходимость рассмотрения и оценки проектной документации. Для проведения экспертизы были определены эксперты по всем направлениям деятельности, необходимым для рассмотрения и оценки проектной документации. Все назначенные эксперты рассмотрели представленные на экспертизу материалы и сделали вывод о том, что представленная документация не является проектной документацией, поскольку в ней отсутствуют все необходимые разделы. Все эксперты, рассматривавшие представленные материалы, расписались в заключении.

На основании вышеизложенных обстоятельств, представленных в материалы дела доказательств, с учетом дополнительных пояснений экспертов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о ненадлежащем качестве выполненных ответчиком работ, предусмотренных договором от 30.05.2014 N 188.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что дополнительные пояснения экспертов устранили сомнения в обоснованности выводов по представленному в материалы дела заключению.

В суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчик не заявил.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений статей 64, 86, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле, с учетом того, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства, суд апелляционной инстанции признает его надлежащим доказательством по делу.

Доводы заявителя жалобы относительно недочетов проведенной экспертизы, о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы с постановкой вопросов о возможности устранения замечаний в документации, их стоимости, поскольку замечания к переданной документации не являются неисправимыми и грубыми, не влияют на потребительскую ценность, отклонены судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что эксперты были опрошены судом первой инстанции в судебном заседании, а также письменно дали ответы на поставленные ответчиком вопросы относительно проведенных ими исследований.

С учетом данных экспертами пояснений, суд апелляционной инстанции не усматривает наличие каких-либо недочетов в экспертном заключении, которые бы не были восполнены при ответах экспертов на вопросы участвующих в деле лиц и суда первой инстанции. При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно было отказано в назначении повторной экспертизы.

При этом, заявителю жалобы было известно о назначении судом строительно-технической экспертизы по делу, однако, перечень вопросов, которые следовало поставить на разрешение экспертов, в материалы дела на момент назначения экспертизы не был представлен ответчиком, доказательства обратного в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что заявление ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения.

При этом, в установлении стоимости выполненных работ нет необходимости, поскольку, выполненные работы эксперты признали некачественными, то есть не имеющими потребительскую ценность для истца, в связи с чем, не могут быть приняты как исполнение по договору.

Довод заявителя жалобы о том, что истец признавал факт выполнения ответчиком работ, поименованных в актах, поскольку мотивированного отказа от подписания актов от 07.08.2014 N 1, от 07.08.2014 N 2 от истца не поступало, претензии и замечания отсутствовали, противоречит материалам дела, правовой позиции истца, а также фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции.

Доводы заявителя жалобы о том, что оплате подлежат расходы понесенные ответчиком, противоречит нормативному регулированию последствий отказа заказчика от исполнения договора в связи с наличием неустранимых недостатков.

Вопреки доводам жалобы судом первой инстанции установлен факт существенного нарушения ответчиком принятых на себя обязательств по договору. Данный вывод подтверждается материалами дела и документально не опровергнут ответчиком.

Доказательства того, что подрядчик обращался к заказчику с предупреждением о недопустимости или невозможности выполнения работ при существующих исходных данных, в дело не представлены. Доказательства приостановления работ в деле нет.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы экспертов противоречивы, подлежат отклонению, поскольку выводы о не качественности выполненной работы однозначны. Выводы экспертизы не противоречат друг другу, основаны на материалах дела, экспертом изучены и оценены все представленные доказательства, выводы эксперта содержат утвердительные, а не предположительные ответы на поставленные судом вопросы, которые являются полными, соответствуют исследовательской части заключения.

Довод заявителя жалобы о том, что сумма аванса, подлежащая возврату истцу, должна быть уменьшена на сумму расходов ответчика, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено, что обязанность по оплате работ возникает у заказчика при условии их качественного выполнения. Заказчиком представлены доказательства, на основании которых судом первой инстанции правильно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, в частности, установлено, что работа, о взыскании стоимости которой заявлен иск, выполнена подрядчиком ненадлежащим образом, в связи с чем, соответствующая работа не подлежит оплате, а неосвоенный аванс подлежит возврату. С момента направления истцом в адрес ответчика уведомления от 02.03.2015 исх. N 246 о расторжении договора от 30.05.2014 N 188 прекратилось право на удержание ответчиком полученного аванса, который в силу положений статей 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежал возврату заказчику.

Поскольку неосвоенный аванс не возвращен истцу, исковые требования в части взыскания неосвоенного аванса в сумме 4 926 398 рублей 05 копеек обоснованно удовлетворены судом первой инстанции, в удовлетворении исковых требований в остальной части правомерно отказано, поскольку сумма иска определена истцом из расчета курса доллара на 27.05.2016 со ссылкой на пункт 2.1. договора от 30.05.2014 N 188, согласно которому стоимость определяется по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты, тогда как истец перечислил предварительную оплату в рублях. Условие о том, что в случаях, предусмотренных договором, предварительная оплата подлежит возврату в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных единицах, в договоре отсутствует. Из договора не следует, что сумма предварительной оплаты, уплаченная истцом, подлежит возврату с условием ее корректировки при изменении курса доллара. При этом правила пункта 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 140 Гражданского кодекса Российской Федерации уже были применены на момент зачисления рублевого эквивалента валютной суммы предварительной оплаты на счет ответчика. Повторный перерасчет этой же суммы в связи с изменением курса валют на момент ее возврата ни договором, ни законом не предусмотрен.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 октября 2016 года по делу N А33-17914/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.