Опалев Рим Олегович - кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской государственной академии. В 2008 году защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук по теме "Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве". Автор ряда публикаций по арбитражному и гражданскому процессуальному праву, исполнительному производству.

В современном арбитражном и гражданском процессуальном праве нашей страны насчитывается около тысячи случаев употребления оценочных терминов. Каждый из этих терминов уникален: имеет свою историю возникновения и развития, частоту использования, свои аналоги в процессуальном законодательстве зарубежных государств, свое особое предназначение.

Оценочные термины выражают нечеткие понятия закона, которые в российской правовой доктрине принято именовать оценочными понятиями. Указанные понятия играют важную роль в правовом регулировании процессуальных правоотношений, реализации норм права в жизни людей. Они придают гражданской и арбитражной процессуальной форме гибкость, стабильность, обеспечивают относительную беспробельность регулирования процессуальных правоотношений. При правильном их использовании эти понятия способствуют достижению законодательной экономии и, как следствие этого, облегчают уяснение правовых норм гражданами. Они сглаживают противоречия между жесткой определенностью правовой формы и гибкостью, изменчивостью общественной жизни, создают путь для проникновения морально-нравственных идей в право.

Вместе с тем оперирование оценочными понятиями представляет определенную сложность для правоприменительной практики. Чаще всего эта сложность является оправданной, так как заменить оценочные понятия формально-определенными в большинстве случаев невозможно, а в ряде случаев это нецелесообразно. Отсюда возникает насущная потребность выявить те отдельные случаи, когда замена оценочных понятий необходима и целесообразна, предложить соответствующие альтернативы правового регулирования с их детальным и обстоятельным научным обоснованием.

Невозможность устранения оценочных терминов из текста закона обусловлена в первую очередь тем, что язык арбитражного и гражданского процессуального права формируется на основе общелитературного языка, не может быть изолирован от него. В противном случае процессуальный закон рискует утратить важнейшее для него свойство доступности (понятности).

Слова общелитературного языка очень часто выражают нечеткие понятия, которые не менее естественны для человека, чем понятия четкие. Многим формам человеческого мышления (научного, философского, обыденного) изначально присуща нечеткость, полностью устранить которую часто невозможно, а иногда в этом нет необходимости.

Таким образом, проблема нечетких понятий (для юристов - оценочных понятий) является не только правовой, но и общенаучной проблемой. Ее исследованием активно занимаются представители философии и разных наук (филологии, психологии, логики).

В отечественную правовую доктрину термин "оценочное понятие" впервые введен С.И. Вильнянским в 1956 г. <1>. В течение прошедших 50 с лишним лет отдельные масштабные исследования, посвященные оценочным правовым понятиям, проведены в общей теории права (Т.В. Кашанина <2>, Д.Н. Левина <3>), в науке уголовного права (Р.С. Джинджолия <4>, Б.Н. Коробец <5>, Е.Н. Маслова <6>, В.В. Питецкий <7>, О.С. Шумилина <8>), гражданского права (Д.А. Гараймович <9>), уголовного процесса (С.С. Безруков <10>), трудового права (Е.А. Степанова <11>), административного права (В.В. Игнатенко <12>), избирательного права (А.В. Миронов <13>).

--------------------------------

<1> Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Ученые записки Харьковского юридического института. 1956. Вып. 7.

<2> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974.

<3> Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: Дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.

<4> Джинджолия Р.С. Проблемы систематизации оценочных категорий при квалификации преступлений против личности и назначении за них наказания (анализ теории и практики): Дис. ... д-ра юрид. наук. Рязань, 2005.

<5> Коробец Б.Н. Оценочные понятия в российском уголовном праве (социальная обусловленность и юридическая сущность): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

<6> Маслова Е.Н. Оценочные категории в квалифицированных видах убийства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

<7> Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979.

<8> Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

<9> Гараймович Д.А. Оценочные понятия в современном гражданском праве // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001.

<10> Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве России. Омск, 2003.

<11> Степанова Е.А. Оценочные понятия трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.

<12> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989.

<13> Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации. Иркутск, 2005.

К сожалению, роль оценочных понятий в регулировании арбитражных и гражданских процессуальных правоотношений, а также генезис, логико-правовая природа (сущность) этих понятий остаются по настоящее время малоизученными.

Настоящая работа представляет собой первое отдельное исследование, посвященное оценочным понятиям арбитражного и гражданского процессуального права России.

Известно, что наукой признается не всякая рационально организованная познавательная деятельность, а только та, которая осуществляется по определенным правилам, средствами и методами, позволяющими характеризовать вырабатываемые знания как объективные, достоверные, проверяемые, обоснованные <1>.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 70.

В XIX в. нашей эры философия науки отказалась от ранее существовавшего прямолинейного соотнесения исследуемого объекта и научного знания о нем, признала возможность истинности различающихся теоретических описаний одного и того же объекта, что в методологической рефлексии получает оформление через различение объекта и предмета науки <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 63.

По замечанию Н.Н. Тарасова, в отраслевых юридических исследованиях в качестве доминирующей сохраняется натуралистическая точка зрения, позволяющая трактовать предмет науки как объективную реальность (законы объективной реальности), а получаемое в исследовании знание рассматривать, абстрагируясь от условий и средств его продуцирования, т.е. полагая, что объект исследования устроен так же, как наши знания о нем <1>.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 138.

Натуралистическая точка зрения на процесс познания имеет место в случаях, когда исследование опирается на систему знаний, исходные положения которой принимаются как абсолютно бесспорные и рассматриваются как очевидные факты самой действительности. Именно таким образом строятся размышления на уровне юридического позитивизма, где правовая действительность ограничена действующим правом, средствами его анализа являются конструкции юридической догмы, цели же определяются обеспечением задач юридической практики, а не познанием сущности и законов правовой реальности. Отсюда в юридических разработках такого рода сама постановка вопроса о различении объекта исследования и предмета как создаваемой в процессе знакового замещения его теоретической модели теряет смысл, поскольку исследуемый объект - позитивное право, уже существующий как знаковая система, адекватная характеру решаемых задач, действительно дан правоведу в непосредственном созерцании. В связи с этим необходимость знакового замещения такого объекта отсутствует, а юрист мыслит не в концептуальных схемах, а в терминах и понятиях закона <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 142.

Отсутствие в работах по гражданскому процессуальному праву разграничения предмета и объекта соответствующей науки <1> дает методологам права веские основания утверждать, что большинство отраслевых юридических исследований данной области права ведутся в рамках юридического позитивизма, т.е. сферы интеллектуальной деятельности юристов, строго говоря, не являющейся наукой в собственном смысле <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М., 2006. С. 23 - 25 (автор главы - И.В. Решетникова); Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Ученые записки ВИЮН. 1955. Вып. 4. С. 28 - 39; Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1. М., 1981. С. 18 - 23 (автор главы - А.А. Мельников); Чечина Н.А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987 (цит. по: Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004).

<2> См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 142.

Отсюда в настоящей работе в качестве фундаментальной виделась задача различения объекта и предмета исследования. Несмотря на то, что проблема подобного различения по крайней мере однажды уже рассматривалась <1>, к сожалению, в учебной и научной литературе по гражданскому процессуальному праву она не получила практически никакого освещения.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Предмет науки гражданского процессуального права: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1985. С. 10 - 21 и др.

Прежде всего стоит отметить, что в правоведении существует масса расхождений в трактовке объекта различных юридических наук <1>. При определении объекта науки гражданского процессуального права и объекта нашего исследования мы исходим из того, что совокупность явлений и процессов объективной реальности, которую изучают науки в процессе познания своего предмета, понимается как объект этих наук <2>. Как показала И.П. Малинова, в современном понимании "...правовая реальность предстает как вся совокупность правовых феноменов: наличных правоотношений, правовых норм, институтов и правовых концепций; сюда же относятся и явления правового менталитета" <3>. Если исходить из более узкого смысла понятия "правовая реальность", относя к ней только некие базисные правовые реалии, по отношению к которым все остальные правовые феномены производны, то под правовой реальностью в различных направлениях и научных школах принято понимать или правовые нормы (нормативизм), или правоотношения (социологическое направление), или "правовые эмоции" (психологическое направление) <4>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). М., 1980. С. 42 - 50.

<2> Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 26.

<3> Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екатеринбург, 1995. С. 79.

<4> Там же.

В отечественной науке гражданского процессуального права долгое время большим влиянием и авторитетом пользовался подход нормативизма (юридического позитивизма). Так, например, М.А. Гурвич в середине прошлого века писал: "...принципиального различия между возможным (и должным) поведением сторон и их фактическим осуществлением в советском праве нет и быть не может" <1>. Из этих суждений он сделал однозначный вывод о том, что объект данной науки не стоит "расщеплять" на три элемента (право, правоотношения и деятельность). Достаточно одного - права.

--------------------------------

<1> Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса. С. 35.

На наш взгляд, оптимальным с точки зрения современных философских и научных представлений является понимание правовой реальности, предложенное в историко-правовой литературе.

По верному замечанию И.А. Исаева, структура правовой реальности складывается из трех основных элементов: правовой идеологии (правосознания, правовых идей и концепций, взглядов и установок), правовой нормы (формально закрепленного в официальном источнике правила поведения) и правоотношения (реально возникающих правовых связей, различных видов реализации права в жизни). Причем эти элементы правовой реальности приобретают специфические черты на разных исторических этапах развития права и государства <1>.

--------------------------------

<1> Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. М., 2000. С. 10.

В отличие от объекта научных исследований предмет - "это реальность, созданная самой наукой, существующая лишь постольку, поскольку есть знания об объекте" <1>. Например, как утверждает В.С. Нерсесянц, "...в общем виде можно сказать, что объектами юридической науки являются право и государство, а ее предметом - основные сущностные свойства права и государства. Иначе говоря, предметом юридической науки являются понятие права и понятие государства, поскольку сущностные свойства объекта в соответствии с требованиями научного (теоретического) познания можно адекватно выразить лишь в такой высшей познавательной форме, как понятие" <2>. Здесь можно возразить, что сущностные свойства объекта не зависят от того, познаны они или нет, есть ли о них какие-то знания.

--------------------------------

<1> Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997. С. 124 (цит. по: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 138).

<2> Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. Для юридических вузов и факультетов. М., 1998. С. 58 - 59. См. об объекте и предмете юридической науки также: Пучков О.А. Антропологическое постижение права. Екатеринбург, 1999. С. 22 - 25, 87 и др.

Как отмечают философы, понятие сущности вещи в прошлом имело в виду те из ее свойств, которые нельзя изменить, чтобы она не перестала быть сама собой... В действительности вопрос о "сущности" есть вопрос о том, как употреблять слова. Мы употребляем одно и то же имя в различных случаях для довольно разнообразных явлений, которые рассматриваем как проявление одной и той же "вещи" или "лица". Фактически, однако, это лишь создает удобство словоупотребления... Слово (в том числе научный термин "доказательство", "правосудие", "суд") может иметь сущность, но вещь - не может <1>.

--------------------------------

<1> См.: Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. М., 2006. С. 841.

Исходя из изложенных нами посылок, мы можем определить, что объектом настоящего исследования выступает арбитражное и гражданское процессуальное право, соответствующие ему правовые доктрины, а также общественные отношения, складывающиеся в ходе рассмотрения и разрешения юридических дел в судах. При этом указанные элементы правовой реальности по возможности рассматриваются в своем историческом развитии и разнообразии. Широта исследования, безусловно, ограничена доступной нам информацией, его задачами и целями.

Предмет исследования в общем виде может быть обозначен как понятие оценочных терминов арбитражного и гражданского процессуального права, отражающее существенное и закономерное в их функционировании, развитии. При этом квалификация автора предопределяет тот факт, что указанное понятие исследуется и разрабатывается преимущественно в плоскости предмета науки цивилистического процесса, т.е. той системы теорий, понятий, категорий, принципов и фактов, которыми она оперирует.

В современном гражданском процессуальном праве нашей страны насчитывается не менее 400 случаев употребления оценочных терминов. Так, в ГПК РФ <1> встречается около 302 таких случаев, в ФЗ "Об исполнительном производстве" <2> - 101, ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <3> - 33 (см. Приложение 1). Думается, каждое из оценочных понятий, используемых в российском гражданском процессуальном праве, имеет свою собственную историю возникновения и развития, различные варианты допустимой законом интерпретации, различные аналоги в законодательстве зарубежных стран, а также специфическое правовое предназначение.

--------------------------------

<1> Здесь и далее используется действующая редакция Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г.

<2> Здесь и далее используется действующая редакция Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ.

<3> Здесь и далее имеется в виду Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ.

Чтобы детально разработать все вопросы, возникающие в таком огромном, необъятном исследовательском пространстве, нужен труд целого коллектива ученых и практиков. Отсюда предмет настоящего исследования неизбежно должен быть ограничен наиболее важными теоретическими вопросами, связанными с функционированием и развитием оценочных понятий в цивилистическом процессуальном праве России.

Из разграничения объекта и предмета исследования необходимо вытекает отсутствие между ними отношений тождества. Как отмечает Н.Н. Тарасов, законы объекта и конструкции предмета науки находятся с методологической точки зрения в отношениях не тождества, а эвристического соответствия. Отсюда в правовом исследовании неизбежно актуализируются проблемы способов обоснования, доказательности, критериев истинности научного юридического знания <1>, т.е. методологии исследования.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 141.

При формировании метода конкретного юридического исследования необходимо отталкиваться от методологического арсенала современного нам правоведения. Следуя разработкам теоретиков права, метод правоведения можно представить как систему средств познания права, состоящую из следующих подсистем: философские средства метода юридической науки (философские основания), общенаучные средства, специально-юридические средства <1>. Отмечается также возможность выделения четвертой подсистемы метода юриспруденции, т.е. методик и техник исследования. Для юриспруденции таковыми могут выступать методики обобщения правоприменительной практики, процедуры юридического описания действующего законодательства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 225 - 227.

<2> Там же. С. 227; Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. В.Д. Перевалов. М., 2004. С. 15 (автор главы - Н.Н. Тарасов).

Философия как система основополагающих идей в составе мировоззрения человека и общества <1>, как высший теоретически оформленный, системно-рациональный уровень и вид мировоззрения <2> имеет в рамках методологии настоящего исследования немаловажное значение.

--------------------------------

<1> Спиркин А.Г. Философия: Учебник. М., 2005. С. 16.

<2> Философия: Учебник / Под ред. проф. В.Н. Лавриненко. М., 2002. С. 14 - 15.

Во-первых, как показал Д.А. Керимов, приступая к исследованию тех или иных специальных проблем, юрист-исследователь неизбежно выражает свое отношение к этим проблемам и всем тем сопричастным научным решениям, которые уже выдвинуты и освещены в литературе. Критическая оценка этих решений осуществляется в том числе на основе мировоззренческой ориентации автора, после ознакомления с которой становится понятным, почему конкретный вопрос избранной для исследования темы ставится и решается именно так, а не иначе <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 11; Он же. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003. С. 65.

Таким образом, мировоззрение автора задает определенные рамки, направления правовых исследований. Как отмечает профессор Н.Н. Тарасов, мировоззренческие ценности, задавая план должного (а значит - будущего), могут рассматриваться как предельная рамка истинностной оценки положений юриспруденции внеэмпирического характера <1>.

--------------------------------

<1> Тарасов Н.Н. Истина в юридическом исследовании. Текст указанной статьи размещен по следующим адресам: http://www.msk-arbitr.ru/upload/article.php?id=372; http://www.advocat.irk.ru/aum/arhive/journal.aspx?nodeid=d8fab4ee-966a-411a-8f4d-f122c8fc3d2f.

Так, например, многие выводы настоящей работы в той или иной степени основаны на разделяемых ее автором современных философско-правовых идеалах и ценностях (демократия, законность, верховенство прав и свобод человека, независимость судей).

Во-вторых, нет сомнений в том, что огромное методологическое значение принадлежит философским понятиям и категориям.

Всеобщность и универсальность философских понятий и категорий позволяют им выполнять методологические функции в любом процессе познания <1>. Обобщая познавательный опыт всех наук, они привносят в конкретную науку их методологические знания в синтезированном виде и тем самым умножают познавательные возможности как науки в целом, так и каждой ее отрасли. Интегрирование научных знаний позволяет философии создать всеобщую научную картину мира, которая является мировоззренческим фундаментом всех общественных, естественных и технических наук <2>.

--------------------------------

<1> Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 23.

<2> Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 10.

Очевидно, что настоящая исследовательская работа не смогла бы сдвинуться с места без таких философских понятий и категорий, как "объективное", "субъективное", "материя", "идея", "связь", "отношение", "причина", "следствие", "случайность", "необходимость", "свобода", "закон", "тенденция", "закономерность", "развитие", "общество", "личность", "идеология", "наука", "доктрина", и многих других.

Несмотря на то, что общенаучные познавательные средства необходимо испытывают на себе влияние философского мировоззрения, они занимают относительно самостоятельное место в структуре методологического знания. Как верно отметил Д.А. Керимов, если мы исходим из того факта, что складывающиеся в современной науке общенаучные положения не только имеют онтологическое значение, но и способны играть гносеологическую роль в познании объективной реальности, то нет никаких оснований выводить их за пределы методологии <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 13.

В рамках настоящей работы реализованы такие общенаучные (метанаучные) исследовательские средства, как логика, генетический подход, а также междисциплинарный (комплексный) подход, состоящий в учете результатов, полученных в смежных и отдаленных областях человеческого знания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Графский В.Г. Всеобщая история права и государства: Учебник для вузов. М., 2007. С. 17.

Как и в большинстве других юридических работ, большое значение для нас имеет формальная логика: в ходе интерпретации правовых норм, правоположений судебной практики, положений доктрины производятся такие логические операции, как анализ понятия (разложение его содержания на признаки), синтез (дается определение понятия), деление объема понятий, понятия сопоставляются с другими сравнимыми и совместимыми понятиями (процессуальное усмотрение и судебное усмотрение, толкование и разъяснение), производятся операции индукции и дедукции, делаются умозаключения из понятий.

Когда говорят об умозаключении из понятий, то имеют в виду, что одной из посылок является понятие, развернутое в суждение. Следовательно, чтобы сделать вывод из понятия, необходимо дать его определение или расчленить и сформулировать его признаки. Здесь имеют место атрибутивная интерпретация (истолкование понятия в суждениях, отражающих его свойства, признаки) и объемная интерпретация (истолкование в суждениях, отражающих принадлежность явлений, предметов, мыслимых с помощью понятия, к определенному классу явлений, предметов, или в суждениях, отражающих виды предметов и явлений, мыслимых с помощью интерпретируемого понятия). В ходе интерпретации случается и комплексное использование всех возможных логических операций с понятиями <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 154.

Конечно, следование законам формальной логики может обеспечить правильность процедуры мышления, однако результаты познавательной деятельности зависят как от процедуры, так и от исходных данных, образующих посылки наших умозаключений. Изучая лишь форму мышления и отвлекаясь от его содержания, формальная логика не способна гарантировать соответствие действительности получаемого в науке знания, а следовательно, она не является достаточным элементом методологии современного научно-правового исследования.

Большое значение для изучения тенденций развития законодательства о гражданском судопроизводстве имеет генетический общенаучный подход. В рамках данной работы мы выделяем временные отрезки (этапы), охватывающие действие Устава гражданского судопроизводства 1864 г. <1>, ГПК РСФСР 1923 г. <2>, ГПК РСФСР 1964 г. <3>, ГПК РФ 2002 г., т.е. основных кодификаций в области гражданского судопроизводства, которые качественным образом задают уровень юридической техники в этой сфере. В ходе исследований определяется насыщенность процессуального права оценочными понятиями на каждом из таких этапов. В результате выявляются своего рода локальные генетические связи, которые характеризуют соотношение между отдельными этапами в развитии исследуемого. Затем устанавливается основная генетическая связь, характеризующая исследуемое на протяжении всего его существования <4>.

--------------------------------

<1> Здесь и в дальнейшем имеется в виду Устав гражданского судопроизводства (Св. зак. Т. XVI, ч. I, изд. 1982 г. по продол. 1906 г.): с алфавитным указателем, составленным присяжными поверенными М.В. Беренштамом и В.Н. Новиковым. С.-Петербург, 1909.

<2> Здесь и далее используется ГПК РСФСР 1923 г., опубликованный в издании: Гражданский процессуальный кодекс РСФСР: с изменениями и дополнениями, принятыми 16 февраля 1925 г.: с алфавитно-предметным указателем. Ленинград, 1925.

<3> Здесь и далее используется ГПК РСФСР от 11 июня 1964 г. в первоначальной редакции.

<4> См. о генетической (исторической) связи правовых явлений: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. С. 83 и др.

Известно, что многие общественные науки наряду с общетеоретическими положениями, имеющими гносеологическое значение, разрабатывают применительно к своему предмету и частнонаучные методы, используемые для изучения соответствующей реальности <1>.

--------------------------------

<1> К сожалению, до сих пор справедливым остается утверждение, высказанное несколько десятилетий назад: "...в науке гражданского процессуального права вопросы ее методологии все еще ждут своего исследования". См.: Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 1. С. 26 (автор главы - А.А. Мельников).

Сегодня к специально-юридическим средствам научного познания относят метод сравнительного правоведения, метод интерпретации (толкования), формально-юридический метод. Все эти методы в той или иной степени используются в данном правовом исследовании.

Так, эмпирический уровень исследования был бы невозможен без применения метода интерпретации (толкования). Данный метод позволяет с определенной достоверностью выявить в праве той или иной эпохи, страны оценочные понятия, а также определить их правовую природу.

Посредством сравнительного правоведения <1> изучаются оценочные понятия, закрепленные в процессуальном законодательстве разных стран. Мы разделяем точку зрения Э. Ламбера, согласно которой сравнительное правоведение включает в себя как сравнительное изучение современных правовых систем, так и историческое сравнительное правоведение <2> (сравнительно-исторический метод изучения права или, как его называет М.Н. Марченко, "исторический подход к проведению сравнительно-правовых исследований" <3>).

--------------------------------

<1> В философской литературе отмечают, что сравнение (сравнительный метод) может быть отнесено к общенаучным методам, используемым всеми науками без исключения (см. об этом: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1978. С. 16). Между тем А.Х. Саидов убедительно показал, что сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения сравнения. Он конкретизирует требования соответствующего общенаучного метода применительно к задачам изучения правовой действительности и, следовательно, может рассматриваться как частнонаучный метод (см.: Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. М., 2004. С. 42 - 43).

<2> См. об этой точке зрения: Тилле А.А., Швеков Г.В. Указ. соч. С. 17.

<3> Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 81.

Сравнительно-правовой метод "заключается в выяснении типических черт и сходства юридических институтов у разных народов в разные исторические периоды" <1>. Наиболее характерно его применение в анализе правовых институтов, существующих одновременно в разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронный анализ).

--------------------------------

<1> Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. Учебник: В 2 т. Т. 1. М., 2006. С. 21.

Кроме того, метод сравнительного правоведения используется при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопоставлении целых отраслей права нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения. Среди направлений использования сравнительно-правового метода выделяют изучение общего и особенного в правовых понятиях <1>.

--------------------------------

<1> Графский В.Г. Указ. соч. С. 20 - 21.

Указанный метод позволяет сопоставить оценочные понятия, выраженные в отечественном и зарубежном гражданском процессуальном законодательстве (законодательстве Великобритании, Казахстана, Канады, Китая, США, Молдовы, Украины), а также в процессуальном праве нашей страны на разных исторических этапах его развития. Здесь проводятся нормативные микро- и макросравнения.

Если кодифицированное гражданское процессуальное право России и государств СНГ насчитывает - ни много ни мало - 143 года своего существования и развития, то законодательство об экономическом правосудии имеет очень сложную, извилистую историю. Опыт кодификации в сфере арбитражного (хозяйственного) процесса был прерван событиями 1917 г. Лишь 75 лет спустя экономические споры вновь переданы в ведение специализированных судов и порядок осуществления экономического правосудия стал регламентироваться отдельным кодифицированным правовым источником - АПК РФ. За последние пятнадцать лет в Российской Федерации принято три АПК и три Закона о несостоятельности (банкротстве). Все это говорит о высокой нестабильности правового регулирования данной сферы общественных отношений. С точки зрения М.И. Клеандрова, тоже отметившего высокую частоту и "глубину" изменчивости арбитражного процессуального законодательства <1>, с конца 1991 - начала 1992 г. оно развивалось в направлении, обусловленном формированием в стране механизмов рыночной экономики, в режиме все большей детализации и специализации. По оценке ученого, процесс его развития остается весьма далеким от своего завершения <2>.

--------------------------------

<1> Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 211.

<2> Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 118.

Таким образом, сегодня сложно судить об объективных и устойчивых тенденциях развития оценочных понятий в арбитражном процессуальном праве РФ. Думается, что эти тенденции лишь проходят этап своего становления. Серьезным образом их предстоит исследовать в будущем. В данной работе мы ограничимся изучением только современного этапа существования экономического правосудия в России.

В настоящем исследовании используется и формально-юридический метод изучения права, который более всего присущ юридическому мышлению. Этот метод помогает выработать умение отличать юридические факты и события от всех иных. Для него характерно мышление дефинициями и юридическими конструкциями, владение юридической логикой <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Графский В.Г. Указ. соч. С. 14 - 15.

Видится все же, что формально-юридический метод в современном правовом исследовании не может считаться достаточным. Так, например, даже С.С. Алексеев, последовательно отстаивающий науковедческий статус догматической юриспруденции <1>, признает, что такой угол зрения, при всех его достоинствах, сам по себе "задает" ограниченные рамки в понимании практического действия позитивного права и своеобразие его теоретического видения. По его словам, "...подобное (нормативно-регулятивное) видение права далеко не все объясняет в его функционировании, строении, месте и назначении в жизни общества" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 4 - 77 и др.; Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 15.

<2> Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 78.

Из арсенала социологии взяты положения метода контент-анализа, суть которого состоит в переводе текстовой информации в количественные показатели, нахождении подсчитываемых признаков изучаемого документа <1>. Интересующим нас признаком выступает частота употребления оценочных терминов в тексте источников гражданского процессуального права. Иными словами, единицами анализа являются оценочные понятия процессуального права, а единицей счета (измерения) - частота появления оценочных терминов в соответствующих нормативных актах.

--------------------------------

<1> Социология: Учеб. пособие. Екатеринбург, 2002. С. 291.

Что касается методик и техник научного исследования, к которым в юриспруденции относят методики обобщения правоприменительной практики, процедуры юридического описания действующего законодательства, мы разделяем точку зрения Д.А. Керимова о том, что они не отражают объективных закономерностей познания и потому лишены методологического значения. Первичная обработка эмпирического материала не осуществляется каким-то заранее подготовленным "набором" процедур, а имеет бесконечное множество вариантов, и каждый исследователь не только использует для этой цели уже применявшиеся ранее методические и технические средства, но и, опираясь на свой опыт (даже на интуицию), самостоятельно изобретает их по ходу исследования применительно к своеобразию изучаемого объекта <1>.

--------------------------------

<1> Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 23, 28.

Применение указанных методов познания прежде всего позволяет сделать вывод об общих тенденциях развития оценочных понятий в гражданском процессуальном праве России. Именно на этом участке работы обозначенная выше методология исследования была реализована практически в полном своем объеме. Достигнутый вывод является проверяемым, так как все оценочные понятия, подвергнутые изучению, представлены в Приложении 1 к настоящей работе.

Вывод является обоснованным постольку, поскольку устойчивы и надежны его методологические основы.

В целом общие выводы данной работы могут быть охарактеризованы как объективные в той части, в которой они не определялись мировоззренческой ориентацией автора, разделяемыми им идеями, философскими и иными ценностями.

С точки зрения формальной логики понятие - это форма мышления, неразрывно связанная с основной языковой единицей - словом. Понятия выражаются и закрепляются в словах и словосочетаниях, без которых невозможно ни формирование понятий, ни оперирование ими. Однако единство понятия и слова не означает их полного совпадения. В разных национальных языках, стилях речи, контекстах одно и то же понятие часто выражается разными словами. Кроме того, многие слова одного языка имеют не одно, а несколько значений <1>.

--------------------------------

<1> Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 33.

В российской юридической науке как близкие по значению используются следующие словосочетания: "оценочный признак", "оценочный термин", "оценочная категория", "оценочное понятие", "ситуационное понятие", "оценочное предписание". Зарубежные ученые в соответствующих случаях употребляют термины "open-ended concept", "blanket concept", "general clause", "blanket formula" <1>, "стандарт" <2>. Стоит отметить, что на сегодняшний день у отечественных правоведов все больше и больше входит в употребление словосочетание "оценочное выражение" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Hartkamp A.S. Judicial discretion under the New Civil Code of the Netherlands. Rome, 1992; http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/04hartkamp.pdf.

<2> См.: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 72 - 73.

<3> См., напр.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 40; Безруков С.С. Указ. соч. С. 6, 8, 15 - 16 и др.

С точки зрения С.С. Безрукова, оценочные выражения УПК РФ представляют собой термины <1>, однако он же указывает, что понятия и соответствующие им термины неразрывно связаны друг с другом, что подтверждает правомерность вывода о существовании и оценочных понятий, и оценочных терминов <2>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 15.

<2> Безруков С.С. Указ. соч. С. 17 - 18.

Под термином традиционно понимается слово или словосочетание, обозначающее строго определенное понятие и характеризующееся однозначностью по крайней мере в пределах определенной науки или родственной группы наук <1>. С.С. Безруков обоснованно оспаривает указанное положение, говоря, что предъявляемое к термину требование однозначности не разделяется некоторыми учеными-лингвистами, ибо многозначность терминов рассматривается как естественное проявление полисемии, присущее лексической системе языка в целом <2>. Еще В.М. Савицкий писал: "Разнобой в понимании терминов - это реальность, с которой нельзя не считаться" <3>. Р.М. Нигматдинов также указывает на то, что юридический термин бывает и многозначным, хотя одним из требований к термину является именно его однозначность <4>.

--------------------------------

<1> Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 34. Более подробно о понятии "термин" см.: Гируцкий А.А. Введение в языкознание: Учеб. пособие. Минск, 2005. С. 140 - 143; Макшанцева Е.А. Специфика оценочного компонента в структуре значения юридического термина (на материалах русского и английского языков): Дис. ... канд. филол. наук. Саратов, 2001. С. 1 - 21 (здесь и в дальнейшем нумерация страниц соответствует нумерации, проставленной на копиях страниц диссертации, представленных из фонда ГУ "Российская государственная библиотека"); Савицкий В.М. Язык процессуального закона (вопросы терминологии). М., 1987. С. 23 - 24, 29 - 44, 50 - 51, 191.

<2> Безруков С.С. Указ. соч. С. 16.

<3> Савицкий В.М. Указ. соч. С. 57.

<4> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 100.

Действительно, в современных филологических исследованиях вопрос о соотношении термина и слова является наиболее дискуссионным, проблема основных свойств термина не имеет единого решения <1>. На наш взгляд, стоит согласиться с тем, что слова, выражающие оценочные понятия права, в принципе могут рассматриваться как термины, однако традиционное понятие термина говорит нам о том, что такой вариант их именования может вызывать возражения.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Макшанцева Е.А. Указ. соч. С. 1 и др.

Так, Т.В. Кашанина, исходя из традиционного, общепринятого смысла понятия "термин", считает, что оценочные понятия обозначаются не терминами, а обычными словами; значение этих слов не только различно в разных социальных сферах, но и иногда несколько раз меняется за время действия нормативного акта, в котором они закреплены <1>. На невозможность выражения оценочных понятий при помощи терминов обращают внимание В.В. Игнатенко <2>, А.В. Миронов <3>. На это указывают разнообразные дефиниции понятия "термин", которые приводит в своей работе Р.М. Нигматдинов <4>. Однако сам Р.М. Нигматдинов предлагает обсуждать проблему соотношения юридических понятий и юридических терминов в контексте проблемы содержания и формы права: "Что касается юридического понятия, то оно, несомненно, представляет собой категорию, отражающую содержательную (внутреннюю, невидимую) сторону права. Юридический термин, обозначая то или иное явление, относится уже к форме права (он информирует интерпретатора текста нормативного правового акта о закреплении в нем определенного понятия)" <5>. С точки зрения Р.М. Нигматдинова, термин является лингвистической категорией. Терминами мы оперируем для выражения, обозначения, указания чего-либо, а потому и область их применения ограничивается именно текстом закона, иного нормативного акта либо научной работой. Но для правового мышления в процессе правоприменения оперирование лингвистическими конструктами неприемлемо и недопустимо. Здесь используются понятия и категории <6>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 36.

<2> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 9.

<3> Миронов А.В. Указ. соч. С. 41 - 44.

<4> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 46 - 47.

<5> Там же. С. 54.

<6> Там же. С. 112.

Последнее утверждение сразу же вызывает большие сомнения. На наш взгляд, его могут опровергнуть очевидные юристу истины. Так, учебник для юридических вузов по логике содержит следующие суждения: "Необходимая связь мышления и языка, при которой язык выступает материальной оболочкой мыслей, означает, что выявление логических структур возможно лишь путем анализа языковых выражений. Подобно тому, как к ядру ореха можно добраться, лишь вскрыв его скорлупу, так и логические формы (т.е. понятия. - Р.О.) могут быть выявлены лишь путем анализа языка" <1>. Рассматривая формальную логику как общенаучное исследовательское средство, имеющее в рамках юридических исследований методологическое значение, стоит согласиться со схемами мышления, которые она нам предлагает.

--------------------------------

<1> Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 18.

Можно отметить, что некоторые авторы достаточно безразлично относятся к спорам о словосочетаниях, которыми они будут обозначать исследуемое явление. Например, в глубоком и серьезном исследовании Е.А. Степановой данная проблема почти не обсуждается <1>, что неудивительно. Терминологическая путаница по поводу рассматриваемого нами понятия в российской науке длится уже около полувека. Преодолеть ее на уровне отдельной научно-исследовательской работы вряд ли возможно. Видимо, окончательное решение вопроса будет зависеть от соглашения, которого удастся либо не удастся достичь ученым разных отраслей правоведения.

--------------------------------

<1> Степанова Е.А. Указ. соч.

В рамках науки цивилистического процесса сложилось мнение о том, что оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права следует именовать категориями <1>. Прежде мы тоже разделяли данную точку зрения <2>. Дабы оставаться корректными, вынуждены признать, что такая номинация нечетких понятий процессуального права не может быть принята в настоящем исследовании.

--------------------------------

<1> См., например: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 45 и др.; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. С. 153, 202; Нигматдинов Р.М. Указ. соч.

<2> Опалев Р.О. Понятие оценочных категорий гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 110.

Слово "категория" имеет несколько разные значения не только в философии, этике, но и в сфере обыденного сознания. На наш взгляд, наиболее универсальное и точное значение этого термина встречается в логике. Именно на него мы и будем опираться.

Категория (от греческого kategoria - высказывание, обвинение, признак) - это предельно общее фундаментальное понятие <1>, отражающее наиболее существенные, закономерные связи и отношения реальной действительности и познания. Будучи формами и устойчивыми организующими принципами процесса мышления, категории воспроизводят свойства и отношения бытия и познания во всеобщем и наиболее концентрированном виде.

--------------------------------

<1> Поскольку категории являются разновидностью понятий, им должны быть присущи все признаки последних. Поэтому необоснованным представляется утверждение Р.М. Нигматдинова о том, что в отличие от понятий, объединяющих однородные предметы и явления, в оценочных категориях обобщаются различные, неоднородные факты, явления (Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 124).

Характеристику некоторых особенностей категории можно дать, опираясь на операцию обобщения понятий. Почти для каждого видового понятия можно найти более широкое по объему родовое понятие, например "береза" - "дерево", "человек" - "млекопитающее", "медь" - "металл". Эти родовые понятия могут включаться в еще более широкие по объему понятия: "дерево" - "растение", "млекопитающее" - "животное", "металл" - "вещество" и т.п. К категориям относятся предельно широкие по своему объему понятия, т.е. те, для которых нельзя найти более широкие родовые понятия. В каждой конкретной науке имеется своя система категорий. Категории изменяются вместе с развитием нашего познания: обогащается их содержание, изменяются взаимосвязи между категориями, меняется их состав и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Горский Д.П., Ивин А.А., Никифоров А.Л. Краткий словарь по логике. М., 1991. С. 77.

К указанному определению можно добавить лишь то, что категории - это понятия, которые являются пределами обобщения <1> не только в философии и науке, но и в сфере обыденного сознания <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гетманова А.Д. Логика: Учебник для студентов вузов. М., 2007. С. 52; Савицкий В.М. Указ. соч. С. 69.

<2> См., например: Шухов А. Категории обыденного сознания. Текст указанной статьи размещен по адресу: http://nounivers.narod.ru/ofir/coc.htm.

По крайней мере подавляющую часть оценочных понятий арбитражного и гражданского процессуального права сложно отнести к категориям.

Во-первых, многие из них не являются пределами обобщения. От понятия "уважительная причина" можно перейти к понятию "причина", от понятия "разумный срок" - к понятию "срок", от понятия "заинтересованность" - к понятиям "связь", "отношение" и т.д. Отсюда вряд ли можно согласиться с Р.М. Нигматдиновым, который считает, что оценочным понятиям невозможно дать определение через род и видовое отличие <1>.

--------------------------------

<1> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 143.

Во-вторых, трудно предположить, что в объем понятий "разумность", "беспристрастность", "добросовестность" включены иные понятия процессуального права с менее широким объемом. Но надо признать, что здесь возникают определенные терминологические сложности. В этике, например, некоторые подобные понятия именуются категориями. Зачастую в таких случаях речь идет о внелогическом использовании слова "категория" <1>. Так или иначе, вопрос о перечне этических категорий является открытым. Четкого водораздела между понятиями и категориями этики нет. К сожалению, юристы не испытывают надобности осмыслить эту проблему и относят к категориям этики все понятия, связанные с морально-нравственным сознанием <2>. Такой подход заслуживает критики и не может быть принят.

--------------------------------

<1> Шухов А. Категории обыденного сознания.

<2> Например, А.Ф. Черданцев, не ссылаясь ни на одну из этических концепций, относит к категориям этики справедливость, добросовестность, разумность. См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 204.

В-третьих, оценочные понятия права, как правило, нельзя отнести ни к понятиям науки, ни к философским понятиям. Они функционируют на стыке обыденного и профессионального сознания, в рамках последнего иногда приобретают особое, специфическое значение. Если согласиться с малораспространенным мнением о том, что категории существуют в любой сфере человеческого опыта, в обыденном и профессиональном сознании, то это тем не менее не снимает двух первых аргументов.

Наконец, самое важное заключается в следующем. Оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права не функционируют в сознании юристов как категории. Их нельзя признать устойчивыми организующими принципами процесса мышления. Они выполняют иную роль.

Анализ специальной литературы позволяет выделить следующие общие для всех отраслей права функции оценочных понятий <1> (специфика функций оценочных понятий арбитражного и гражданского процессуального права разобрана далее):

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 145, 148, 150; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 54 - 77; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 70 - 123 и др.; Левина Д.Н. Указ. соч. С. 63 - 73; Миронов А.В. Указ. соч. С. 46, 51, 60 и др.; Питецкий В.В. Указ. соч. С. 9; Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Советское государство и право. 1979. N 6. С. 87.

1) разрешение противоречий между абстрактностью, формализмом права и конкретностью, высокой изменчивостью, разнообразием общественной жизни путем индивидуального регулирования социальных отношений (введения усмотрения), нормативной основой которого служат нормы права с оценочными понятиями;

2) функция законодательной экономии;

3) функция обеспечения доступности понимания правовых норм;

4) прогностическая функция и тесно связанная с ней функция обеспечения полноты регламентации общественных отношений (беспробельности права);

5) функция обеспечения стабильного действия закона и неразрывно связанная с ней функция придания праву свойства гибкости;

6) функция сглаживания противоречий между моралью и правом.

Таким образом, на наш взгляд, словосочетание "оценочная категория" не пригодно для номинации оценочных понятий арбитражного и гражданского процессуального права. Отсюда в тексте данной работы мы будем обращаться к нему лишь в ходе цитирования положений других работ, дабы не искажать мысли их авторов.

Сложно согласиться с Р.М. Нигматдиновым в том, что нельзя отождествлять оценочные конструкты в гражданском процессуальном праве с понятиями права, так как первые не имеют определенного содержания и объема <1>. Термин "понятие" имеет различные значения. Он может рассматриваться как с точки зрения классической формальной логики, так и с точки зрения гносеологии, диалектической, а также нечеткой логики. При этом в логике давно отмечена неясность, неточность содержания и объема отдельных форм человеческого мышления, которые не перестали рассматриваться как понятия, не были выведены из сферы приложения современной логики. Наоборот, основоположник нечеткой логики Л. Заде предложил методологию, позволяющую математически описывать нечеткие понятия, оперировать ими, делать нечеткие выводы <2>. Современные белорусские ученые в учебном пособии для высших учебных заведений по логике разделяют имена на четкие и нечеткие <3>. Профессор А.Д. Гетманова тоже упоминает о нечетких понятиях в паранепротиворечивой логике <4>.

--------------------------------

<1> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 111 - 112.

<2> Работы профессора Калифорнийского университета Лотфи А. Заде (Lotfi A. Zadeh) произвели переворот в инженерной практике. Сегодня нечеткая логика имеет очень широкую сферу своего приложения: от управления процессом движения грузового лифта, автомобиля, поезда метрополитена до компьютерного распознания речи и изображения, проектирования роботов, обладающих осязанием и зрением. Известны следующие работы ученого, опубликованные на русском, английском языках: Заде Л.А. Основы нового подхода к анализу сложных систем и процессов принятия решений. М., 1974; Заде Л.А. Понятие лингвистической переменной и его применение к принятию приближенных решений. М., 1976; Заде Л.А. Роль мягких вычислений и нечеткой логики в понимании, конструировании и развитии информационных/интеллектуальных систем // Новости искусственного интеллекта. 2001. N 2 - 3; Заде Л.А. Задача о Роберте // Новости Искусственного Интеллекта. 2001. N 2 - 3; Zadeh L.A. Fuzzy sets // Information and control. 1965. V. 8; Zadeh L.A. A fuzzy-set-theoretic interpretation of linguistic hedges // JC. 1972. V. 2; Zadeh L.A. Fuzzy sets as a basis for a theory of possibility // Fuzzy sets and systems. Berkley (California). 1978 и др.

<3> Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Логика. Минск, 1997. С. 79 - 80.

<4> Гетманова А.Д. Указ. соч. С. 395.

Не вызывает сомнений тот факт, что оценочные понятия, как и любые другие абстрактные понятия, отражают не что иное, как признак (отношение между предметами) <1>. С тем утверждением, что в гражданском процессуальном праве оценочное предписание, обозначающее явление, не может быть и не будет всего лишь признаком <2>, тоже нельзя согласиться.

--------------------------------

<1> Под признаком мы понимает то, в чем предметы сходны друг с другом или чем они друг от друга отличаются (см., например: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 30).

<2> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 111.

Подводя итог нашей полемике, хочется сказать о том, что современному правоведению для того, чтобы двигаться вперед, развиваться, нельзя изолироваться от других сфер человеческого познания. Ведущиеся среди юристов дискуссии должны быть понятны и прозрачны для специалистов разных наук (филологии, логики, психологии). В этом плане корректная юридическая терминология не просто сблизит ученых разных специальностей, но и увеличит диалогичность, методологический потенциал правовых исследований, а значит, повысит статус и значение юридической науки в целом. Может быть, вопрос о терминологии и не является решающим, тем не менее, как верно отметил профессор Ю.К. Осипов, чистота, правильность ее весьма желательны <1>.

--------------------------------

<1> Осипов Ю.К. К вопросу об объективной истине в судебном процессе // Правоведение. 1960. N 2. С. 129.

Дискуссии и споры в правоведении вызывает также дефиниция рассматриваемого нами понятия. Перед их освещением хочется повторить слова М.И. Ковалева: "Определения не обладают всемогущей силой, их нельзя фетишизировать, что свойственно юриспруденции. Но недопустимо и пренебрегать ими, ибо правильное определение прежде всего очерчивает круг, в котором располагается определяемое понятие" <1>.

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 14.

В первой монографической работе, посвященной оценочным понятиям, предложено следующее определение: "Термином "оценочные понятия" обозначают такие понятия, в которых фиксируются наиболее общие признаки какого-то множества разнообразных предметов. Оценочные понятия выступают в качестве заместителей неоднородных фактов, явлений, действий, процессов, находящихся в сфере правового регулирования" <1>. Из этого определения вытекает, что оценочные понятия по общему правилу замещают различные, неоднородные явления и что указанные явления охватываются объемом оценочного понятия лишь при наличии у них определенных признаков.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 35.

В.В. Игнатенко определяет оценочные понятия как детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе типичные признаки определенных правозначимых явлений понятия права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации <1>. Из данного определения вытекает, что в качестве основной внеправовой особенности оценочного понятия берется не открытый характер его логической структуры, как это утверждалось в работе Т.В. Кашаниной, а обобщение этим понятием эмпирических признаков правозначимых явлений в форме типизации. С точки зрения В.В. Игнатенко, оценочными понятиями в отличие от формально-определенных понятий права отражаются не классы наиболее общих признаков явлений как жесткие заданные множества, а типы наиболее общих эмпирических признаков. Именно обобщение в форме типизации детерминирует незамкнутость логической структуры оценочных понятий <2>. Позднее ученик В.В. Игнатенко А.В. Миронов сформулирует вывод о том, что оценочными являются высокоабстрактные понятия права, отражающие в себе эмпирические свойства явлений путем закрепления их правозначимых типов, которые имеют относительно определенное содержание и конкретизируются правоприменителем на основе усмотрения <3>.

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<2> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<3> Миронов А.В. Указ. соч. С. 45 - 46.

Замечания относительно обобщения в оценочных понятиях типичных признаков явлений стоит признать интересными. Тем не менее на наш взгляд, такие замечания создают определенные сложности в понимании рассматриваемых понятий. Во-первых, термин "тип" ("типизация") взят из логики, поэтому важно отметить, что даже там он не является однозначным. С одной стороны, тип представляет собой имя, которому "однородные предметы соответствуют в той или иной мере", с другой - термин "тип" употребляют в несколько ином смысле и к типичным представителям относят лишь те предметы, которые, безусловно (со степенью, равной 1), принадлежат к объему нечеткого имени <1>. Во-вторых, типизация представляет собой не что иное, как логическую операцию ограничения объема понятия, т.е. предполагает существование другого понятия А, причем оценочное понятие должно быть таким, чтобы находиться в отношении подчинения к понятию А. Например, чтобы определить, является ли понятие "добросовестность" ("разумность", "необходимость") типом, нужно найти понятие А, объем которого оно ограничивает <2>. Иначе незачем говорить о типах (типизации) в строгом смысле этих слов.

--------------------------------

<1> Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Указ. соч. С. 94.

<2> Это, на наш взгляд, в ряде случаев представляется весьма проблематичным. Между тем В.В. Игнатенко и А.В. Миронов утверждают, что оценочные понятия сконструированы на основе понятий точного значения с добавлением к ним признаков, привносящих с собой в понятие оценочный момент (см.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 24; Миронов А.В. Указ. соч. С. 137).

Возможно, подобные мыслительные действия и оптимизируют процесс уяснения отдельных оценочных понятий, однако они являются лишь операциями с указанными понятиями, но не существенными признаками последних. На наш взгляд, главное заключается в том, что оценочные понятия по своей логической природе относятся к нечетким (неточным) понятиям, а не то, что они являются типами некоторых других, не содержащихся в праве понятий, имеющих более широкий объем. Такой подход имеет немаловажное методологическое значение, ибо он позволяет осмыслить перспективы использования положений нечеткой логики в соответствующих юридических исследованиях.

С.С. Безруков, критикуя определение, предложенное Т.В. Кашаниной, указывает на то, что с точки зрения логики объем понятия могут составлять только однородные предметы, ибо неоднородные предметы обобщаются разными понятиями <1>. С данным утверждением следует согласиться. Нужно лишь подчеркнуть, что деление предметов на однородные и разнородные является условным. Одни и те же предметы могут являться однородными с одной точки зрения и неоднородными - с другой. Так, например, все сроки однородны в том плане, что они характеризуют промежутки времени, но одни из них являются процессуальными, другие - материально-правовыми. Первые делятся в зависимости от того, к каким субъектам они обращены (сроки для действий, совершаемых судом, сроки для действий, совершаемых невластными участниками процесса, сроки, устанавливаемые для тех и других). Далее можно продолжить деление сроков в зависимости от того, на какой стадии процесса они действуют, являются ли они общими или специальными (сокращенными, удлиненными). С другой стороны, все сроки можно поделить на разумные и неразумные, на сроки рассмотрения и разрешения дел, сроки исправления недостатков поданного в суд заявления и т.д. и т.п. Следовательно, сроки могут являться разнородными. Таким образом, предметы однородны не сами по себе, а до тех пор, пока они мыслятся в пределах одного определенного понятия. Однородность предметов носит условный характер, а категория "род" в логике непосредственно характеризует отношения между различными понятиями, а не между различными предметами <2>. Позднее и сама Т.В. Кашанина написала: "В любое понятие включаются лишь однородные предметы и явления" <3>, однако прежнюю ее формулировку вновь повторила в своей работе Д.Н. Левина <4>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 23 - 24. Ранее аналогичную критику работы Т.В. Кашаниной высказали В.Е. Жеребкин, В.В. Игнатенко, В.В. Питецкий (см.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 22 - 23; Питецкий В.В. Указ. соч. С. 6).

<2> См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 41 - 42.

<3> Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 79.

<4> Левина Д.Н. Указ. соч. С. 4.

Оценочными, по мнению С.С. Безрукова, являются относительно определенные понятия, используемые законодателем при невозможности детального урегулирования ряда схожих обстоятельств и служащие для обозначения абстрактных правовых явлений, содержание которых имеет незамкнутую структуру. Всегда оставаясь открытым, оно может быть установлено лишь посредством самостоятельной оценки конкретной правоприменительной ситуации со стороны лица, применяющего закон <1>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 26.

Указанное определение сразу же вызывает ряд серьезных, на наш взгляд, возражений. Во-первых, явления в отличие от понятий о них не могут быть абстрактными. Во-вторых, утверждение о том, что содержание оценочного понятия "может быть установлено лишь посредством самостоятельной оценки конкретной правоприменительной ситуации" <1>, представляется спорным. Очевидно, что определенные признаки оценочного понятия должны осознаваться правоприменителем, любым другим дееспособным гражданином независимо от возникновения или отсутствия конкретной правоприменительной ситуации. Другое дело, что состав, содержание этих признаков может варьироваться, ибо человеческие идеи о добросовестном, разумном, необходимом, обоснованном могут меняться с течением времени.

--------------------------------

<1> Там же.

Здесь же важно отметить, что содержание оценочного понятия остается нечетким даже в рамках конкретной правоприменительной ситуации, требующей принятия однозначного решения, так как, решая вопрос о включении конкретного явления в объем оценочного понятия, толкователь не исчерпывает "до дна" содержание оценочного понятия, не преграждает возможность сужения или расширения входящих в него признаков.

Совершенно прав А.Ф. Черданцев, заявляющий: "Сама по себе ситуация не может содержать в себе критерии, основания оценки для раскрытия содержания оценочных терминов даже применительно к данной ситуации. Ибо в этом случае ситуация содержала бы критерии оценки самой себя" <1>. Не менее убедительны и слова Е.А. Степановой: "...само содержание оценочных понятий трудового права не определяется внешними по отношению к норме условиями, на урегулирование которых она направлена. Эти условия либо соответствуют, либо не соответствуют содержанию понятия, которое уже было установлено на предыдущем этапе посредством существующих способов толкования: исторического, грамматического, логического и других" <2>; "...привязка нормы к конкретным обстоятельствам дела является не основанием, а стадией процесса применения норм с оценочными понятиями... Если бы обстоятельства дела сами по себе являлись эталоном правомерности принятого на их основе решения, это сделало бы невозможным отмену данного решения по причине неправильной оценки правоприменителем соответствующих обстоятельств" <3>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 199.

<2> Степанова Е.А. Указ. соч. С. 32.

<3> Там же. С. 61.

Таким образом, крайне сомнительными представляются утверждения о том, что содержание оценочных понятий устанавливается лишь посредством оценки конкретной правоприменительной ситуации. В действительности конкретная правоприменительная ситуация, конкретные обстоятельства дела могут по-разному оцениваться с точки зрения интерпретатора правовых норм с оценочными понятиями: они могут включаться либо не включаться в объем сформированного перед такой оценкой понятия.

Иными словами, содержание нечетких (оценочных) понятий закона формируется до возникновения отдельной правоприменительной ситуации (хотя после ее возникновения это содержание может корректироваться). Оно определяется на основании особенностей общественного и, в частности, профессионального (правового) сознания толкователя, его моральных ценностей, социальных интересов, а также сложившейся правоприменительной практики, положений идеологии, правовой доктрины и других жизненных факторов <1>. Возникновение правоприменительной ситуации не обусловливает возможность уяснения оценочных понятий, выраженных в законе.

--------------------------------

<1> Совокупность внеправовых факторов, влияющих на толкование оценочных понятий, принято называть областью оценки (см., например: Миронов А.В. Указ. соч. С. 98).

К сожалению, критикуемое нами теоретическое положение повторяется в довольно многих работах ученых-юристов <1>.

--------------------------------

<1> На то, что содержание оценочных понятий устанавливается на основе обстоятельств дела, исключительно в процессе применения норм, в которые они включены, указывает Р.М. Нигматдинов (Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 119, 125). Суждения об установлении содержания оценочных понятий на основе обстоятельств конкретного дела высказывают В.В. Игнатенко, А.В. Миронов, М.В. Волоскова (Игнатенко В.В., Миронов А.В., Волоскова М.В. Оценочные понятия в российском праве: правовые и внеправовые особенности // http://www.izpi.ru/aum.php?a=197&u=27), С.Ю. Головина (Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 66). С этим соглашается и представитель теории государства и права - Д.Н. Левина (Левина Д.Н. Указ. соч. С. 12, 22, 98, 145). См. об этом также: Маслова Е.Н. Указ. соч. С. 78 - 79; Миронов А.В. Указ. соч. С. 38 и др.; Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 75.

Другая сомнительная, на наш взгляд, позиция встречается в работе Т.В. Кашаниной, которая критикуя высказывание В.Н. Кудрявцева о том, что субъект применения права "формулирует", "определяет" содержание оценочного понятия <1>, пишет: "Правоприменитель, на наш взгляд, этого не делает, ибо никому, кроме законодателя, у нас не дано право формулировать, определять содержание закона. Функции правоприменяющего субъекта в этом случае куда более скромные: он лишь выясняет, какая же государственная воля вложена в то или иное оценочное понятие" <2>. Уяснение содержания оценочного понятия, по утверждению Т.В. Кашаниной, достигается путем установления его стандарта. Найти стандарт, эталон того или иного оценочного понятия - дело очень сложное, поскольку он прямо в законе или подзаконном акте не зафиксирован, а содержится в нравственных, этических нормах и "витает" где-то в сознании людей. При этом Т.В. Кашанина подчеркивает, что субъект применения права не вырабатывает сам эталон оценочного понятия, не устанавливает его, а выясняет, "отыскивает" его в правосознании <3>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 121 (цит. по: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 151).

<2> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 151.

<3> Там же. С. 151 - 152. В науке гражданского процессуального права данную точку зрения некритически воспринял Р.М. Нигматдинов (см., например: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 139).

Конечно, любое правосознание формируется под влиянием объективной внешней среды, однако деятельность сознания не сводится к пассивному восприятию четко определенной сферы действительности. Правосознание личности, как известно, имеет и волевой элемент. Именно с ним в немалой степени связана возможность "восполнительной" деятельности, т.е. деятельности, направленной на конкретизацию положений закона, когда судья восполняет то, "что оказалось не по силам закону или просто не сделано данным законодательным актом и не делается в настоящее время в законодательном порядке вообще" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 118.

Указанная деятельность, безусловно, представляет собой творческую, конструктивно-созидательную деятельность конкретной личности. Она не сводится к мистическому "отысканию" эталона оценки в сознании неопределенных, безликих людей, как это предстает у Т.В. Кашаниной. В рамках такой деятельности (а также и за ее рамками) конкретный участник правоотношений (личность) именно вырабатывает, формирует для себя содержание того или иного оценочного понятия. Другое дело, насколько мотивированно и правильно он это делает.

В то же время, как справедливо отмечено О.А. Пучковым, "Разные природные данные людей, особенности микросреды и многое другое предопределяет избирательность в усвоении социального опыта, различия в способах поведения в одинаковых ситуациях. Но, с другой стороны, признание активного участия личности в формировании собственной сущности отнюдь не опровергает решающего значения социальной среды в формировании личности" <1>.

--------------------------------

<1> Пучков О.А. Указ. соч. С. 121.

Таким образом, не вызывает принципиальных возражений позиция В.Н. Кудрявцева, который и спустя сорок лет после высказанной в его адрес критики пишет: "Оценочные" понятия характеризуются тем, что субъект, который их использует, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием, но и формулирует (конечно, в определенных пределах) содержание самого этого общего понятия" <1>. Развивая идеи В.Н. Кудрявцева, Е.А. Фролов приходит к выводу о том, что использование в законе оценочных понятий неизбежно в той или иной мере наделяет орган, применяющий закон, функциями законодателя <2>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2004. С. 116.

<2> Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 40.

Примечательно, что рассматриваемые суждения Т.В. Кашаниной принципиальным образом разошлись с позицией ее учителя - С.С. Алексеева, который указал на то, что "восполнение", хотя общим образом и опирается на закон, но даже при большой натяжке не может быть определено как нечто такое, что сообразуется с "действительной волей законодателя". Суд, говоря словами швейцарского Гражданского кодекса, действует "согласно правилу, которое он устанавливает самостоятельно, как если бы он был законодателем" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия... С. 119.

Утверждение о том, что восполнительная деятельность не согласуется с действительной волей законодателя, на наш взгляд, сомнительно. Законодатель осознанно использует в тексте правовых источников оценочные понятия, а значит, рассчитывает на то, что правоприменитель при необходимости конкретизирует их содержание. Противоречия с действительной волей законодателя здесь нет. Другое дело, что, давая толкование оценочным понятиям закона, суд "не вторгается" в чужое сознание, будь то сознание советского (российского) народа или сознание законодателя (коллегиальный законодательный орган в принципе не может обладать сознанием, ибо он не является психическим субъектом <1>). Правоприменитель опирается и должен опираться на собственное правосознание. Это особенно актуально в отношении судей, которые должны быть независимы и подчиняться только закону.

--------------------------------

<1> См. об этом: Тропер М. Реалистическая теория толкования // Российский юридический журнал. 2006. N 2. С. 9 - 10.

На связь проблемы оценочных понятий с проблемой конкретизации права обращено внимание и в определении, предложенном О.С. Шумилиной: "Оценочное понятие уголовного права - это понятие, содержащееся в уголовно-правовой норме и конкретизируемое правоприменителем при уголовно-правовой оценке фактов, детерминирующих применение нормы уголовного закона" <1>. В рамках данной работы мы можем лишь кратко отметить, что понятие конкретизации права, заслуживающее отдельного, самого пристального рассмотрения, имеет долгую историю своего развития. Оно получило освещение в советской <2> и современной <3> правовой доктрине. Отечественные исследователи актуализировали целый ряд серьезных теоретических вопросов: соотношение конкретизации и толкования права <4>, возможность конкретизации права в процессе правоприменения, правотворчества, официального толкования. Вместе с тем, как показала Е.А. Степанова, единой точки зрения относительно содержания понятия "конкретизация" в правоведении не сложилось <5>. Так, возникают определенные сомнения, связанные с тем, что судебной конкретизации подлежат нормы права или содержащиеся в них понятия, а не вытекающие из норм субъективные права и обязанности граждан и организаций.

--------------------------------

<1> Шумилина О.С. Указ. соч. С. 90.

<2> См., например: Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1955. N 4 (цит. по: Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар, 2006. С. 558 и др.); Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 42 - 43; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 93 - 97; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 79 - 80; Кац А.К. Конкретизация судом гражданских и семейных правоотношений с частично неурегулированным содержанием: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1965; Кац А.К., Козлов А.Ф., Комиссаров К.И., Осипов Ю.К. Некоторые вопросы теории советского гражданского процесса // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 118 - 120; Кац А.К. Конкретизирующая деятельность суда и семейные правоотношения с частично неурегулированным содержанием // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 349 - 364; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26 - 30; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 17, 121 - 125 и др.

<3> См., например: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 138 - 139 и др.; Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 339 - 341; Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 110 - 114 и др.

<4> Некоторые авторы рассматривают термины "конкретизация" и "толкование" как синонимы (см., например: Миронов А.В. Указ. соч. С. 73), другие (В.В. Лазарев, А.К. Безина) считают, что конкретизация в отличие от толкования представляет собой процесс заполнения "намеренной неполноты" правовых норм (см. об этом: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 35). На наш взгляд, все попытки разорвать понятия "конкретизация" и "толкование" являются бесперспективными. Конкретизация - это более узкое по отношению к толкованию понятие, ибо толкование может быть не только конкретизирующим, но и обобщающим.

<5> Степанова Е.А. Указ. соч. С. 36 - 39.

Своеобразное определение оценочного понятия предложено в работе по трудовому праву. Под ним предлагается понимать понятие, содержание которого не позволяет исчерпывающим образом определить в нормативно-правовом акте, содержащем нормы трудового права, все случаи его использования, что дает субъекту, реализующему правовую норму, возможность учесть индивидуальные особенности дела с соблюдением функционального предназначения нормативного предписания <1>. Из данного определения вытекает немаловажная особенность норм права, содержащих оценочные понятия, состоящая в том, что при их толковании используется функциональный способ интерпретации правовых норм.

--------------------------------

<1> Там же. С. 10.

В науке гражданского процессуального права достаточно развернутое определение оценочных понятий дается Р.М. Нигматдиновым, который утверждает, что оценочная категория гражданского процессуального права - это неконкретизированное законом абстрактное общее понятие, объединяющее множество неоднородных предметов, явлений, свойств и т.д., содержащееся в гражданской процессуальной норме и конкретизируемое правоприменителем самостоятельно на основе профессионального правосознания при гражданской процессуальной оценке фактов, детерминирующих применение такой нормы гражданского процессуального закона <1>. Думается, спорные моменты такой формулировки достаточно ясны исходя из анализа ранее предложенных нами дефиниций. Можно добавить лишь то, что в определении, на наш взгляд, не следует перечислять все признаки понятия. Признаки, названные в определении, должны быть достаточными для отличения понятия и отражаемого им предмета от других понятий и предметов <2>.

--------------------------------

<1> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 10 - 11.

<2> См. об этом: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 2. Логика правового исследования (Как написать диссертацию). М., 2004. С. 343 - 344.

Критический анализ изложенных выше вариантов определения оценочных понятий разных отраслей права позволяет предложить следующую дефиницию оценочных понятий арбитражного и гражданского процессуального права.

Под оценочными понимаются общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий.

Из данного определения вытекают следующие признаки рассматриваемого нами понятия.

1. Оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права являются общими понятиями, т.е. понятиями, в рамках которых мыслится множество элементов. Здесь же нужно отметить, что, как и любые другие понятия, оценочные понятия образуются благодаря применению логических приемов, одним из которых является обобщение. В этом плане они мало отличаются от общих понятий философии, науки, обыденного сознания.

Чтобы обозначить многообразные средства, позволяющие закону приспосабливаться к требованиям бурно меняющейся жизни, С.С. Алексеев использует довольно абстрактный термин "нормативные обобщения", который, очевидно, пригоден и для номинации оценочных понятий закона. В то же время важно сказать, что предложенный С.С. Алексеевым термин охватывает не только оценочные, но и четкие понятия, открытые перечни, рамочные положения <1>. Так, понятие доказательств, сторон, лиц, участвующих в деле, и другие подобные им точные понятия являются не чем иным, как нормативными обобщениями. Более того, нередко именно точные понятия С.С. Алексеев в первую очередь и имеет в виду, говоря о нормативных обобщениях в праве <2>. Автор обоснованно отмечает тот факт, что сама по себе норма права - это уже обобщение типических ситуаций, обобщение нормативного уровня <3>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия... С. 125.

<2> Там же. С. 49 - 50, 80, 127 - 128 и др.

<3> Там же. С. 110.

Словосочетание "нормативное обобщение" оказалось привлекательным и было воспринято в исследовании, проведенном С.В. Крохалевым <1>. Автор говорит о том, что публичный порядок представляет собой нормативное обобщение высокого уровня <2>. К сожалению, С.В. Крохалев воздержался назвать публичный порядок оценочным понятием, рассматривая его как общую оговорку (general clause). Между тем зарубежный термин "общая оговорка" (general clause) является синонимом термина "оценочное понятие" <3>.

--------------------------------

<1> Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006.

<2> Там же. С. 14.

<3> См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия... С. 118 - 119.

Так или иначе, стоит отметить тот факт, что термин "нормативное обобщение", введенный в научный оборот С.С. Алексеевым, оказался востребованным в исследованиях, близких к нашей тематике. Существует определенная вероятность того, что он будет использоваться в российском правоведении и в дальнейшем, причем использоваться наряду с такими указанными выше словосочетаниями, как "оценочный признак", "оценочное выражение", "оценочная категория", "оценочный термин", "оценочное понятие". Тем не менее, на наш взгляд, само по себе значение этого термина не дает для определения оценочных понятий много нового, ибо и без того известно, что логическая операция обобщения лежит в основе образования общих понятий, т.е. понятий, в рамках которых мыслится множество элементов.

Таким образом, нормативные обобщения охватывают как четкие, так и нечеткие (оценочные) понятия закона. Кроме того, термин "обобщение" можно применить не только к понятиям, но и к нормам права, философским и научным теориям и многому другому. Напротив, взятый из логики термин "общее понятие" выражает ближайшее по отношению к оценочным понятиям родовое понятие. Именно по этой причине определение оценочных понятий арбитражного и гражданского процессуального права дается с использованием термина "общие понятия", а не термина "нормативные обобщения".

2. Второй существенный момент заключается в том, что изучаемые нами термины содержатся в законодательстве о гражданском и административном судопроизводстве. При этом важно отметить, что согласно систематическому толкованию ст. 118 Конституции России, ст. 1 ГПК РФ, ст. 1 - 3, 28 АПК РФ под гражданским и административным судопроизводством следует понимать рассмотрение и разрешение юридических дел как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах России. Отличие исследуемых нами понятий от соответствующих понятий, закрепленных в гражданском, семейном, трудовом и ином праве, обусловлено сферой их распространения. Очевидно, что оценочные понятия, выраженные в законодательстве о гражданском и административном судопроизводстве, оказывают прямое и непосредственное влияние на гражданскую (арбитражную) процессуальную форму рассмотрения и разрешения дел. Вопрос о таком влиянии процессуальной наукой до сих пор не изучен. Подробнее на нем мы остановимся далее.

Здесь же важно подчеркнуть, что оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права так или иначе находят свое выражение в словах и словосочетаниях гражданского, арбитражного процессуального законодательства. Конкретное месторасположение всех слов, прямо или косвенно выражающих содержание оценочного понятия (в самом процессуальном кодексе, в другом нормативном акте, на который содержится ссылка в бланкетной статье кодекса или с которым норма кодекса связана), не имеет, на наш взгляд, принципиального значения. Между тем, учитывая, что главным источником процессуального права выступает закон, можно утверждать, что основные и наиболее важные оценочные понятия максимально отчетливо и полно закрепляются именно в законе.

Отсюда предложение выделять оценочные понятия, фиксируемые непосредственно в предписаниях закона, бланкетным способом, посредством единых для законов логико-лингвистических структур (в последнем случае речь может идти о систематическом толковании предписаний закона) не имеет для процессуальной науки столь же важного значения, как для науки административного права <1>.

--------------------------------

<1> Такое предложение высказано В.В. Игнатенко (см.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 38). Неверно считать оценочными понятия, которые, по выражению В.В. Игнатенко, фиксируются посредством контекста словоупотребления (в качестве примера приводится понятие лица, не достигшего 21 года, когда возраст лица определяется по внешнему виду). В последнем случае не возникает проблемы нечеткости содержащегося в законе понятия. Здесь речь идет о проблеме доказывания фактических обстоятельств конкретного юридического дела.

3. Существенный логический признак оценочных понятий заключается в том, что они принадлежат к абстрактным и нечетким понятиям.

Под абстрактными понимаются понятия, "элементами объема которых являются свойства объектов или отношения между объектами" <1>.

--------------------------------

<1> Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Указ. соч. С. 77.

Например, добросовестность характеризует отношение между действиями субъекта, направленными на осуществление его процессуального права, и целевым назначением правовой нормы, на основе которой это процессуальное право возникло. Обоснованность судебного решения характеризует соотношение между его резолютивной и мотивировочной частями, между фактами, лежащими в его основании, и выводами, к которым пришел суд по итогам рассмотрения дела.

Нечеткими являются понятия, отличающиеся неясностью, неточностью содержания, нечеткостью своего объема.

Например, срок на устранение недостатков поданного в суд заявления должен быть разумным (ч. 1 ст. 136 ГПК РФ). Логично возникает вопрос: можно ли с научной точки зрения указать, с какого момента своего течения срок перестает быть разумным? На первый взгляд нет, ибо это не столько научный, сколько философский, этический вопрос. Однако, используя нечеткую логику, можно, например, построить модель, в соответствии с которой срок для представления в суд дополнительных письменных документов, находящихся на данный момент в определенном населенном пункте, равный одному дню, будет относиться к термину "разумный" с рангом 1 <1>, соответствующий срок длиной в три дня - с рангом 0,9, в пять дней - 0,5, в семь дней - 0,4 и т.д. Данный подход открывает возможности научного исследования разумности соответствующих процессуальных сроков.

--------------------------------

<1> Ранг - это математическое выражение некоторой доли уверенности в том, что определенный срок охватывается объемом оценочного понятия "разумный срок". Конкретные значения ранга могут быть выявлены путем анкетирования специалистов: судей, адвокатов и других юристов.

4. Как отмечено С.С. Алексеевым, оценочные понятия "ориентированы на то, чтобы судебные органы конкретно, с учетом особенностей той или иной ситуации, оценили фактическую обстановку и конкретизировали общую формулу закона" <1>. Такая оценка производится судом или судьей на основе судебного усмотрения, присутствующего при толковании правовых норм с оценочными понятиями. Конкретизируя "общую формулу закона" и осуществляя указанную оценку, правоприменитель придает юридическое значение обстоятельствам дела, включаемым им в объем оценочного понятия, превращает их в юридические факты, влекущие определенные правовые последствия.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Азбука закона. Свердловск, 1982. С. 128; Он же. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 105.

Именно благодаря тому, что оценочные понятия являются нечеткими по своей логической природе, они позволяют охватить обширный круг обстоятельств действительности, который законодатель, как правило, не в состоянии точно очертить (определить) применительно ко всем случаям действия правовой нормы. Учет этих обстоятельств в рамках индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений зачастую просто необходим, дабы реализовать цели действия соответствующих процессуально-правовых норм. Таким образом, оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий.

Мы используем термин "действие", а не термины "правоприменительное решение", "судебный акт" <1>, так как он предельно широк и позволяет охватить обширное число случаев судебного усмотрения. Так, например, в ст. 453 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. сказано, что все судебные установления и должностные лица обязаны НЕМЕДЛЕННО (выделено мной. - Р.О.) выдать тяжущемуся, предъявившему соответствующее свидетельство, требуемые сведения или копии документов. Осуществляя усмотрение в отношении срока выдачи требуемых сведений или копий документов, суд не выносил никаких правоприменительных (судебных) актов, но совершал действие. То же самое можно сказать о норме права, регулировавшей выбор бумаг или актов для установления подлинности почерка лица. Ст. 552 Устава устанавливала, что суд избирает предпочтительно акты крепостные, нотариальные или официально засвидетельствованные и бумаги, НЕСОМНЕННО (выделено мной. - Р.О.) написанные или подписанные тем лицом, почерк которого сличается. Определяя круг бумаг, подлежащих сличению друг с другом, суд лишь подготавливал почву для будущего решения, но не выносил никаких отдельных, самостоятельных актов.

--------------------------------

<1> В прошлом судебное усмотрение определялось нами через термин "правоприменительное решение". См.: Опалев Р.О. Понятие оценочных категорий гражданского судопроизводства. С. 116.

Понятие "дело" тоже нужно трактовать в предельно широком смысле этого слова. Оно охватывает любой вопрос, решаемый правоприменителем в рамках его компетенции.

С точки зрения изложенной нами дефиниции правильнее было бы говорить не о судебном или судейском, а о правоприменительном усмотрении, ибо субъектом властных полномочий в рассматриваемых нами отношениях может оказаться не только суд, но и судебный пристав-исполнитель. Однако термин "судебное усмотрение" является общепринятым в науке гражданского процессуального права еще с тех пор, как были высказаны суждения о том, что "судебный исполнитель выступает от имени и по поручению суда, выполняя предписания последнего, представляет всеми своими действиями суд как орган государственной власти" <1>. Мы не будем пересматривать сложившуюся по крайней мере полвека назад терминологию, ибо не видим в этом особой необходимости, тем более что вопрос о самостоятельности исполнительного права как отрасли права еще не решен окончательно <2>.

--------------------------------

<1> Чечина Н.А. Гражданские процессуальные отношения. Л., 1962 (цит. по: Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 50).

<2> См., например: Боннер А.Т. Исполнительное производство: отрасль российского права или стадия процесса? // Законодательство. 2004. N. 8. С. 64 - 75 (цит. по: Боннер А.Т. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 108 - 129). См. анализ этой проблемы: Валеев Д.Х. Доктринальные школы и направления научных исследований в области исполнительного производства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 458 - 459 и др.

Думается, что предложенные признаки составляют основное содержание рассматриваемого понятия. Из основного содержания логически выводимо остальное содержание понятия (производное содержание). Вместе с тем нельзя не отметить, что каким бы содержательным ни было определение понятия, оно не способно раскрыть всех признаков, связей исследуемого явления. Предложенная выше дефиниция лишь намечает общий подход к изучению и оперированию оценочными терминами, но не исчерпывает раз и навсегда всю их сущность. Важно учесть, что любое понятие права изолированно от других понятий правоведения не "работает", ибо в процессе познания "существенно установление необходимых отношений, теоретической взаимосвязи" <1> между различными понятиями. Отсюда цель настоящего исследования видится в том, чтобы установить такую систему отношений правовых понятий, которая "с научной точностью воспроизводила бы реальные связи и существо правовой материи" <2>. Исследуемое нами понятие находится в самых тесных связях с такими общенаучными и правовыми понятиями, как "неопределенность" и "оценка". Не изучив содержание этих понятий, нельзя раскрыть сущность оценочных терминов арбитражного и гражданского процессуального права, а следовательно, нельзя перейти к более частным вопросам нашего исследования.

--------------------------------

<1> См.: Васильев А.М. Указ. соч. С. 93.

<2> Там же. С. 98.

Н.А. Власенко называет точность одной из актуальнейших проблем права, которая существовала всегда <1>. Немецкий ученый Курт Зеельманн справедливо отметил, что неизбежная проблема семантической неопределенности правовых норм известна с тех пор, как существует правовая наука <2>. В то же время термин "оценочное понятие" в российской юридической доктрине возник благодаря работе профессора С.И. Вильнянского лишь в 1956 г. <3>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 3.

<2> Зеельманн К. Философия права. Владивосток, 2003. С. 77.

<3> См. свидетельства об этом: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 35; Безруков С.С. Указ. соч. С. 6, 49; Левина Д.Н. Указ. соч. С. 5; Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 108; Миронов А.В. Указ. соч. С. 23; Шумилина О.С. Указ. соч. С. 27.

Разумным будет предположить, что проблема оценочных понятий в праве является частью другой, более обширной и давно известной проблемы, имеющей отношение не столько к юридической технике, сколько к формам человеческого мышления и средствам выражения мыслей.

Очевидно, что большая часть языковых средств, используемых в законодательстве, юридической доктрине и практике, не создана юристами, а внесена в право из общелитературного языка. Это в полной мере соответствует принципам доступности и понятности правовых норм - идеям, которые в странах континентальной правовой системы получают конституционно-правовое признание <1>, а в странах общего права находят все большее и большее число сторонников <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу доклада Doing Business Всемирного банка) / Франсуа Барьер и др.; Пер. с фр. А. Грядова. М., 2007. С. 106 и др.

<2> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 33.

Нельзя не согласиться с профессором Т.В. Губаевой в том, что основанный на литературной речи язык норм права не может быть лишен неотъемлемых свойств естественно-языковой системы <1>. Так, например, развитие многозначности (полисемии) и возникновение синонимии - естественные языковые закономерности, наблюдаемые при осуществлении любой познавательной деятельности, в том числе и той, что связана с созданием норм права <2>. Попытки полностью избавить нормативные правовые тексты от синонимии, многозначности подобны изобретению вечного двигателя в том смысле, что они заранее обречены на неудачу <3>.

--------------------------------

<1> Более того, по справедливому свидетельству Е.А. Макшанцевой, система юридических терминов по своему характеру гораздо ближе к общим законам и закономерностям языка, чем, например, химическая или физическая терминология. См.: Макшанцева Е.А. Указ. соч. С. 20.

<2> Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2007. С. 60, 62.

<3> Там же. С. 66.

В то же время вызывают большое недоумение другие высказывания Т.В. Губаевой: "...под каждым обычным словом в тексте правовой нормы подразумевается строго определенное юридическое понятие со своим особым содержанием" <1>; "...слово, включенное в целостность "материи права", перестает быть обычным явлением речи... и подчиняется уже не смысловым связям в системе языка, а внутрисистемным закономерностям субординации правовых понятий" <2>. На наш взгляд, данные утверждения ученого выглядят слишком категоричными и задают явно завышенные, неосуществимые на практике стандарты юридической техники.

--------------------------------

<1> Там же. С. 31.

<2> Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2007. С. 45.

Примечательно в данном плане следующее наблюдение немецкого философа, основателя герменевтики Г.-Г. Гадамера. Попытка математической логики сформировать систему знаков, которая не зависела бы от метафорической многозначности естественных языков, от многоязычия культурных народов и от вытекающих из этого постоянных двусмысленностей и недоразумений; систему, которая достигла бы однозначности и точности математики, не увенчалась абсолютным успехом. Все дело в том, что введение конвенциональной знаковой системы "не может быть осуществлено с помощью системы, заключенной в этой же конвенции, следовательно, всякое введение какого-либо искусственного языка уже предполагает другой язык, на котором говорят" <1>.

--------------------------------

<1> Философия науки: Общие проблемы познания. Методология естественных и гуманитарных наук: Хрестоматия / Отв. ред.-сост. Л.А. Микешина. М., 2005. С. 782.

Таким образом, даже искусственный язык математической логики, доступный, мягко говоря, не каждому, не может быть изолирован от системы общелитературного языка. Тем более это невозможно в отношении языка права <1>. Как утверждал А.А. Ушаков, "при всей своей специфике язык законов следует литературному языку... в языке советских законов нет ничего не имеющего связи с языком в целом, находящегося в противоречии с ним... Соотношение между языком в целом и законодательным языком, законодательной речью - это соотношение между общим и частным" <2>. В.М. Савицкий тоже отметил: "Подавляющее большинство терминов пришло в юридическую науку, а через нее и в законодательство из общелитературной лексики, причем значения их сохранились, как правило, без изменений либо подверглись незначительной модификации" <3>.

--------------------------------

<1> Его относят к частично искусственным или смешанным языкам. См., например: Горский Д.П., Ивин А.А., Никифоров А.Л. Указ. соч. С. 202; Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 20.

<2> Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. Пермь, 1967. С. 142.

<3> Савицкий В.М. Указ. соч. С. 91.

Отсюда нет веских оснований считать, что каждое слово, включенное в правовой контекст, утрачивает связи в естественно-языковой системе, не подчиняется смысловым связям в системе естественного языка и всегда именует строго определенное юридическое понятие.

Во-первых, юридические понятия в конечном счете раскрываются средствами обычного, общелитературного языка.

Во-вторых, общеупотребительные слова нередко используются в тексте законодательства в обычном своем значении, не именуя никаких юридических понятий.

Наконец, тексты нормативных правовых актов в отличие от формул математической логики должны быть понятны и доступны каждому. В противном случае резко снижается эффективность действия правовых норм. Другое дело, что смысл слов, к какой бы сфере человеческой деятельности они ни относились, в той или иной степени зависит от контекста, в котором они используются.

Процессуальное законодательство (не говоря уже о доктрине, судебной практике) пестрит примерами, иллюстрирующими неразрывную связь юридического языка с естественным.

Так, ст. 2 действующего ГПК РФ, разъясняя термин "задачи гражданского судопроизводства", содержит такие не именующие юридических понятий слова, как "укрепление", "формирование", "уважительное отношение", ст. 6 раскрывает содержание принципа равенства всех перед законом и судом через такие слова, как "пол", "раса", "национальность", "язык", "происхождение", "имущественное положение", "отношение к религии", "убеждение". Кроме того, само слово "равенство" отнюдь не обозначает строго определенное юридическое понятие, ибо принцип равенства как основополагающее начало отрасли права, используемое в том числе для совершенствования действующего законодательства, не сводим к простой сумме прав и обязанностей, закрепленных актуальной редакцией ГПК РФ. Статья 45 ГПК РФ, определяя компетенцию прокурора, говорит о состоянии здоровья, возрасте, уважительности причин, ст. 198, раскрывая содержание решения суда, оперирует словами, не обозначающими специальных юридических понятий: "дата", "вывод", "довод", "причина", и многими другими <1>.

--------------------------------

<1> Похожие законодательные формулировки мы встречаем, к примеру, в ст. 1, 5, 210 ГПК Украины, статьях 4, 22, 71, 241 ГПК Молдовы, ст. 5, 13, 55, 221 ГПК Казахстана, ст. 2, 5, 138 ГПК Китая. Текст ГПК Китая опубликован на русском языке (см.: Современное законодательство Китайской Народной Республики. Сборник нормативных актов / Составитель, редактор и автор предисловия Л.М. Гудошников. М., 2004). Актуальная редакция ГПК Китая на английском языке размещена на сайте Министерства коммерции Китайской Народной Республики: http://english.mofcom.gov.cn/chineselaw/4/dyncolumn.html. Доступ к тексту ГПК стран СНГ можно получить через ИПС компании "СоюзПравоИнформ".

Таким образом, используемые в процессуальном законодательстве слова и словосочетания берутся из лексики общелитературного языка и не всегда именуют строго определенные юридические понятия, т.е. не всегда являются терминами в строгом смысле этого слова. Еще В.М. Савицкий указал, что термины, по крайней мере в языке закона, занимают весьма малый объем <1>, а В.М. Коган верно отметил: "Употребление в законе исключительно терминов - это идеал, к которому право стремится и которого оно никогда не достигнет из-за сложности самой действительности, составляющей предмет права" <2>. В отношении нечетких понятий права Т.В. Кашанина, справедливо замечая, что оценочные понятия вводятся в законодательство не путем терминов, т.е. слов и словосочетаний, характеризующихся унифицированностью употребления, а посредством слов, заимствованных из бытового языка, где они имеют множество значений <3>.

--------------------------------

<1> Савицкий В.М. Указ. соч. С. 9.

<2> Коган В.М. К вопросу о формализации отрасли права // Вопросы кибернетики и права. М., 1967. С. 106 (цит. по: Савицкий В.М. Указ. соч. С. 49).

<3> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 135.

Обычные бытовые слова связаны с понятиями "бытовыми", часто "донаучными", сложившимися в глубокой древности, или существенно упрощенными и огрубленными по сравнению с понятиями науки. Для подавляющей массы таких слов типична многозначность. Потенциально любое или почти любое слово способно получать новые значения <1>.

--------------------------------

<1> Маслов Ю.С. Введение в языкознание: Учебник для студ. филол. и лингв. фак. высш. учеб. заведений. М., 2006. С. 111.

Ясно, что многозначность, а также омонимия, синонимия слов общелитературного языка могут стать причиной неопределенности правовых предписаний. На это указывал А.А. Ушаков: "Так называемый полисемантизм, т.е. многозначность слова, столь характерный для словарного состава, например, русского языка и допустимый, например, в искусстве, не имеет базы для своего существования в языке законодателя. Словарный состав должен использоваться в строго определенном, единственном значении. А между тем отсутствие этого единства в языке законодателя, как и в языке ученого, является в настоящее время ахиллесовой пятой в речевой деятельности законодателя" <1>. В действительности контекст закона, как правило, устраняет полисемию используемых в нем слов и четко указывает, какое из значений слова имеется в виду в конкретной норме процессуального права. Лишь в отдельных случаях речевое окружение слова не снимает вопрос о его многозначности.

--------------------------------

<1> Ушаков А.А. Указ. соч. С. 170.

Так, например, слово "спор" в словаре С.И. Ожегова имеет два разных значения:

1) словесное состязание, обсуждение чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение;

2) взаимное притязание на владение чем-нибудь, разрешаемое судом <1>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57 000 слов / Под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю. Шведовой. 20-е изд., стереотип. М., 1988. С. 618.

Руководствуясь контекстом, сложно однозначно сказать, какое из значений данного слова имеется в виду в ст. 40, 125, 132, 134, 135, 247 и некоторых других статьях действующего ГПК РФ. Аналогичные формулировки, содержащие слово "спор", встречаются в процессуальном законодательстве дореволюционного, советского периода. Соответственно, и в науке гражданского процесса вопрос о содержании понятия "спор" является дискуссионным на протяжении многих десятилетий <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Матиевский М.Д. Научное наследие. Краснодар, 2002. С. 7 - 9.

Представители материально-правового понимания считают спором само материальное правоотношение, находящееся в неопределенном, спорном состоянии вследствие его нарушения или оспаривания (это понимание ближе ко второму значению слова "спор", указанному в словаре С.И. Ожегова).

Сторонники другого направления под спором о праве понимают разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей, конфликт, который приобретает юридическое значение, как правило, в момент обращения заинтересованного лица в суд. В данном случае спор сводится к деятельности сторон по урегулированию конфликта. Эта деятельность осуществляется в рамках иного отношения, чем то, по поводу которого возник спор <1> (такое понимание ближе к первому значению слова "спор", указанному С.И. Ожеговым).

--------------------------------

<1> Ряд ученых считают это новое правоотношение процессуальным, другие - организационно-охранительным или гражданско-правовым охранительным.

Существуют и те, кто объединяет вместе оба этих значения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розова М.Ю. Обращение за судебной защитой по советскому гражданскому процессуальному праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 47 - 49.

Мы можем наблюдать, как многозначность общеупотребительного слова "спор" породила полисемию соответствующего правового термина, в чем, несомненно, проявилась связь юридического языка с естественным. Нельзя не отметить, что слово "спор" присутствовало еще в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. Очевидно, что изначально его значение полностью совпадало с тем, что сложилось в естественном языке. То же самое можно проиллюстрировать и на других примерах.

Аналогичные дискуссии ведутся вокруг термина "интерес" (например, о его объективной или субъективной природе) <1>. В Толковом словаре русского языка слово "интерес" понимается и как "особое внимание к чему-нибудь" (т.е. подчеркивается субъективная природа интереса), и как синоним слов "нужда", "потребность" (подчеркивается объективный характер интереса) <2>. Сконструировав словосочетание "законный интерес", законодатель не устранил сложности понимания текста закона <3>. Кроме того, слово "заинтересованность" используется в тексте ГПК РФ в разных своих значениях: в ст. 3 действующего ГПК РФ имеется в виду юридический интерес, а в п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ - фактический. Очевидно, и здесь термин "интерес" изначально попал под влияние естественного языка, что породило научные дискуссии и споры по поводу его толкования.

--------------------------------

<1> См., например: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 7 - 8.

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / РАН; Российский фонд культуры. 2-е изд., испр. и доп. М., 1994. С. 244.

<3> См. отдельные монографические исследования, посвященные термину "законный интерес": Кляус Н.В. Законный интерес как предмет судебной защиты в гражданском судопроизводстве / Отв. ред. А.В. Цихоцкий. Новосибирск, 2005; Субочев В.В. Законные интересы. М., 2008.

Словом "возможность" в тексте закона иногда обозначается субъективное процессуальное право (см., например, ч. 4 ст. 169, ч. 2 ст. 179 ГПК РФ), а иногда - практическая целесообразность, осуществимость тех или иных решений, действий (см., например, ч. 1 ст. 58 ГПК РФ). В последнем случае понятие возможности является оценочным.

Даже термин "правосудие" до сих пор не обрел однозначного понимания в науке <1>, так как и в естественном языке ему придаются разные значения. С одной стороны, под правосудием понимается любая деятельность судебных органов, с другой - справедливое решение спора <2>.

--------------------------------

<1> Так, например, В.В. Ярков считает, что рассмотрение бесспорных дел не относится к правосудию (см., например: Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М., 1999. С. 5). С.Л. Дегтярев полагает, "все, что разрешается и рассматривается органами судебной власти на основании определенных законодателем правил подведомственности, уже является правосудием, так как, собственно, больше ничем суд "заниматься" не может в силу того, что для него правосудие является исключительной деятельностью" (см.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007. С. 162).

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. С. 567.

В процессуальном законе и судебной практике присутствует не только полисемия, но и синонимия (правильный и законный, ходатайство и просьба, судопроизводство и судебное производство, сведущие люди и эксперты <1>), употребляются омонимы (определение как судебный акт и как действие по установлению, выяснению чего-либо <2>). Все это свидетельствует о неразрывной связи юридического языка с естественным. Неопределенность, обусловленная этим, как правило, устраняется контекстным окружением соответствующего слова, однако так происходит не всегда, ибо юридическая техника не обладает и не может обладать абсолютным совершенством.

--------------------------------

<1> См. о понятии сведущих людей: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005. С. 226 - 230. Е.А. Нефедьев обоснованно указывает на то, что в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. отсутствовала четкая грань между сведущими людьми и свидетелями (см.: Там же. С. 227), поэтому понятие сведущих людей можно считать оценочным. В то же время оценку того, является ли лицо сведущим, по общему правилу осуществляли стороны, а не суд. Суд избирал сведущих людей лишь в случае, когда стороны не достигли по этому вопросу соглашения (см.: Победоносцев К.П. Судебное руководство. М., 2004. С. 258).

<2> Например, в большинстве определений судов присутствует фраза "суд определил". В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" сказано, что при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений.

Таким образом, естественно-языковая система оказывает существенное и непосредственное влияние даже на четкие правовые понятия <1>. Тем более это справедливо в отношении оценочных выражений, ибо они очень часто привносятся в право из общелитературного, бытового языка, как правило, не являются научными, т.е. учеными зачастую не обрабатываются, не переосмысливаются <2>. В результате такие понятия полностью совпадают с понятиями обыденного сознания. Иначе говоря, оценочным терминам закона придается такое же значение, как и соответствующим словам общелитературного языка. Взять хотя бы такие часто встречающиеся в законодательстве примеры, как "достоверность" <3>, "затруднительно" <4>, "немедленно" <5>, "основной" <6>, "особый" <7>, "явно" <8>, и другие. Как отмечает А.С. Пиголкин, "толкование терминов, которые заимствуются из обычного бытового языка и употребляются в своем общераспространенном значении, иногда оказывается весьма сложным. В обычном словоупотреблении их содержание во многих случаях расплывчато и допускает многозначное толкование" <9>.

--------------------------------

<1> Понятия "спор", "юридический интерес", "правосудие" имеют относительно четкое содержание. Многозначность слова и нечеткость выражаемого им понятия - разные явления. Слово может иметь несколько значений и именовать несколько четких понятий. Взять, например, слово "право", которое имеет не менее десяти общераспространенных значений (см., например: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. С. 566 - 567). Значений много, но все из них относительно четкие. Неопределенность может быть связана с тем, какое из значений слова имеется в виду в том или ином контексте, но как только одно из альтернативных значений выбрано, неопределенность сразу же исчезает. Совершенно иная неопределенность встречается при оперировании нечеткими понятиями закона. Это неопределенность, которая существует в рамках одного отдельно взятого значения слова (см. следующий пункт работы).

<2> Исключение составляют такие оценочные понятия, как "добросовестность", "публичный порядок", и некоторые другие.

<3> См.: ст. 67, 71, 369 ГПК РФ.

<4> См.: ст. 29, 57, 58, 64, 139, 184 ГПК РФ.

<5> См.: ст. 63, 75, 199, 224 ГПК РФ.

<6> См.: ст. 291 ГПК РФ.

<7> См.: ст. 80, 212 ГПК РФ.

<8> См.: ст. 91, 282, 283 ГПК РФ.

<9> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 63.

Тем не менее нельзя сказать, что во всех вышеперечисленных нормах права мы сталкиваемся с речевой небрежностью законодателя. В некоторых случаях расплывчатость содержания законодательных терминов совершенно оправдана, ибо она обеспечивает определенную гибкость правовой формы (подробнее на этом мы остановимся далее). А многозначность и синонимия, по убедительному утверждению Н.А. Власенко, могут использоваться с целью достижения точности выражения нормативной воли (синонимия, к примеру, может применяться с целью уточнения и детализации смысла правовой нормы) <1>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 7.

В настоящем параграфе важным было показать то, что поскольку современное нам правоведение, как и любая другая наука, не способно создать терминологическую систему, полностью изолированную от системы общелитературного языка, постольку проблема семантической неопределенности правовых норм не может быть окончательно разрешена. Нам предстоит решать ее снова и снова пока существуют юриспруденция и юристы. Определенность содержания, как бы мы того ни желали, не может стать абсолютной качественной характеристикой норм права.

Это утверждение ничуть не девальвирует стремления ученых и практиков повысить относительную определенность содержания отдельных правовых предписаний. В то же время при реализации данных стремлений необходимо учитывать универсальные реалии человеческого языка, на которых строится создание нормативных текстов и их толкование.

Важно и то, что реалии языка неразрывно связаны с реалиями мышления. Отсюда большое значение для настоящего исследования приобретают достижения современной логики.

Сама по себе мысль, что в области применения норм права нельзя претендовать на абсолютную точность, известна давно и разделяется многими <1>. Другое дело, что основания этой неточности исследуются, как правило, достаточно поверхностно. Увидев то или иное положение позитивного права и критически указав на его неточность, рассмотрев практику его применения, юристы зачастую не идут дальше подходов юридического позитивизма, не раскрывают глубинные причины неточности, не анализируют их с точки зрения современных научно-философских концепций и идей.

--------------------------------

<1> См., например: Дюрягин И.Я. Указ. соч. С. 17; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 41.

Между тем философия и наука XX в. очень активно занималась проблемами нечеткости, неопределенности. Последняя рассматривалась в теории вероятностей, теории возможностей, меры доверия и ряде других теорий <1>. Одна из первых философских статей, посвященных нечеткости, была опубликована Б. Расселом в 1923 году. Другая важная статья написана М. Блэком 14 лет спустя. В 1965 году вышла основополагающая статья Лотфи А. Заде "Нечеткие множества" ("Fuzzy sets"), с которой началась теория нечетких множеств и нечеткая логика <2>. Рамки данной работы и квалификация исследователя не позволяют должным образом раскрыть суть всех вышеуказанных теорий, оценить их методологическое значение применительно к правоведению. Но мы постараемся осветить хотя бы самые простые и основополагающие идеи нечеткой логики, дабы объяснить причину существования в праве оценочных понятий и показать их логическую сущность.

--------------------------------

<1> Новак В., Перфильева И., Мочкорж И. Математические принципы нечеткой логики. М., 2006. С. 16.

<2> Там же. С. 14, 17.

Для этого, в частности, необходимо разобраться с понятиями "неоднозначность", "неопределенность", "нечеткость", "неточность", "неясность", разграничить их. На наш взгляд, последние три термина можно считать синонимами. В разных философских и научных работах этими словами обозначают одинаковые по своей сути признаки. Так, например, авторы учебника логики, говоря о четких и нечетких именах, поясняют, что имена могут различаться по ясности, точности их содержания и по точности, четкости их объема <1>. Философский энциклопедический словарь содержит следующие разъяснения: "Понятие, содержание которого является недостаточно определенным или вообще расплывчатым, называется неясным. Понятие, обозначающее расплывчатый, плохо специфицированный класс объектов, именуется неточным. Неточным понятиям противопоставляются точные понятия, относящиеся к четко определенным совокупностям объектов" <2>. Границу между неясными и неточными понятиями, на наш взгляд, провести крайне сложно, ибо если содержание понятия определено нечетко, то и объем понятия будет расплывчатым. И, наоборот, когда содержание является четким, то четко определенным будет и объем. Таким образом, неясные понятия будут одновременно неточными понятиями, а точные - ясными. Так, если содержание понятия "истец" определено относительно четко, то не возникает серьезных проблем с тем, чтобы отнести то или иное лицо, обратившееся в суд, к истцу, независимо от того, будет ли это сто первый или три тысячи второй заявитель иска. Напротив, если содержание понятия "разумный срок" является нечетким, то и в отношении объема этого понятия могут возникнуть серьезные вопросы. Особенность нечетких понятий как раз и заключается в том, что переход от предметов, которые мыслятся при помощи этих понятий, к предметам, которые в объем нечетких понятий не входят, является нерезким, расплывчатым, плавным.

--------------------------------

<1> Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Указ. соч. С. 79.

<2> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 571.

Представители нечеткой логики демонстрируют эту особенность понятий на следующих ярких и понятных примерах: "Если упало несколько капель, то трудно сказать, пошел ли дождь; и даже белый снег часто является слегка черным (особенно в индустриальных городах)". Они показывают, что нечеткость спрятана в способе трактовки людьми окружающих явлений <1>.

--------------------------------

<1> Новак В., Перфильева И., Мочкорж И. Указ. соч. С. 19 - 20.

В этом плане еще древние греки заметили, что классическая логика, не позволяющая оперировать неточными понятиями, способна привести человеческие рассуждения к абсурду. Хорошо известным является древний парадокс storites (куча): "Одно пшеничное зерно не образует кучи. То же верно для двух зерен, трех и т.д. Следовательно, куча не существует". Другой парадокс звучит так: "Человек без волос или только с одним волосом - лысый. То же верно для человека с двумя волосами и т.д. Следовательно, все люди - лысые" <1>. Нечеткая логика предлагает науке так называемый "градуированный подход", позволяющий разрешить парадоксы, с которыми двузначная (бинарная) логика не могла справиться на протяжении многих столетий <2>.

--------------------------------

<1> Новак В., Перфильева И., Мочкорж И. Указ. соч. С. 24 - 25.

<2> См.: Там же. С. 20 и др.

Таким образом, мы видим, что неточные понятия не менее естественны для человеческого мышления, чем понятия формальной логики. Более того, нечеткие рассуждения - это очень сильная и до сих пор загадочная сторона нашего мышления. Если бы человеческое мышление отказалось от нечеткости, оно не смогло бы справиться с самыми простыми стоящими перед ним задачами. Попробуйте точно определить количество зерен, которые образуют кучу, количество капель воды, которые образуют озеро, количество деревьев, которые образуют лес, и вы не сможете отличить щепотку от кучи, лужу от озера, пустошь от чащобы. Мышление не способно фиксировать четкие переходы от количественных характеристик к качественным (если таковые вообще существуют), но для нас важны именно последние. Для человека важно то, что он намокнет под дождем, а не то, какая по счету капля на него упадет: тысяча первая или тысяча вторая.

В правоведении на данную особенность человеческого мышления справедливо обратил внимание Н.А. Власенко: "Надо учитывать, что мышление и язык при всем их могуществе и универсальности не всегда в состоянии с абсолютной точностью отразить разнообразие, оттенки того или иного явления и объекта природы. С другой стороны, интеллектуально-речевая практика, ее прагматические начала не всегда требуют повышенной точности мышления и языка. Так, думается, и в случае с правом. Оценочные понятия в правовом регулировании объективно необходимы и при соответствующих условиях задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, являясь мостиком, естественной связкой начал нормативно-правового формализма и практической жизни... Это важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость и эластичность" <1>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 57.

Удивительно, что эти на первый взгляд совершенно простые рассуждения логиков и отдельных юристов в правоведении сталкиваются с серьезным непониманием. Здесь некоторые специалисты, забывая об очевидных законах человеческого мышления, лишь критикуют нечеткие понятия права, каучуковые формулировки закона, не предлагая им никакой конкретной альтернативы <1>. Не предлагают потому, что ее, как правило, и нет. Чтобы в принципе отказаться от таких понятий, нужно отказаться от человеческого способа мышления, описания действительности.

--------------------------------

<1> Так, например, К.И. Забоев, утверждающий, что слишком широкое использование в современном российском законодательстве субъективных оценочных понятий необоснованно, не приводит ни одного положительного примера их использования (см.: Забоев К.И. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора // Российский юридический журнал. 2002. N 2). Известный теоретик права Д.А. Керимов бескомпромиссно заявляет: "В тексте закона каждая фраза должна быть отчеканена с абсолютной определенностью... Для достижения точности законодательного текста необходимо пользоваться только терминами, имеющими строго определенное значение... хороший закон исключает "развитие" его смысла и сформулирован так, что не нуждается в дополнительных разъяснениях" (см.: Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С. 101).

Примечательно в этом плане, что естественные науки, основанные на математике, сделав большой шаг вперед в описании и объяснении механических систем, т.е. систем, поведение которых определяется законами механики, физики, химии и электромагнетизма, мало что смогли дать (даже в методологическом плане) для описания и объяснения гуманистических систем (систем, на поведение которых сильное влияние оказывают суждения, восприятия или эмоции человека). Общая неэффективность точных количественных измерений для методологий правовых исследований и правовых практик может быть объяснена на основе принципа несовместимости, утверждающего, что высокая точность несовместима с большой сложностью системы <1>.

--------------------------------

<1> Заде Л.А. Понятие лингвистической переменной и его применение к принятию приближенных решений. М., 1976. С. 9 - 10.

До сих пор в юридической литературе утверждалось, что основная логическая особенность оценочных понятий заключается в возможности в любой момент включить в их содержание новый, ранее неизвестный теории признак. Это объяснялось открытым характером логической структуры указанных понятий <1>. На наш взгляд, главное не в том, что каждый раз может измениться количество признаков, составляющих содержание оценочного понятия, а в том, что сами эти признаки, даже оставаясь одними и теми же по своему составу, являются эластичными, расплывчатыми. Люди могут по-разному оценивать одни и те же обстоятельства на основе того же самого набора признаков. Например, исходя из реальной возможности выяснить и указать не указанное в исковом заявлении место жительства ответчика, один судья признает двухдневный срок оставления заявления без движения разумным, другой - нет. Здесь дело даже не в том, что судьи сформируют разный состав существенных признаков понятия "разумный срок", а в том, что сами эти признаки являются нечеткими, расплывчатыми и иными в принципе быть не могут.

--------------------------------

<1> См., например: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 136; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 24 - 26; Игнатенко В.В., Миронов А.В., Волоскова М.В. Оценочные понятия в российском праве: правовые и внеправовые особенности; Левина Д.Н. Указ. соч. С. 13, 144, 183 и др.

Неопределенность, на наш взгляд, является более широким понятием, чем нечеткость. Оно, помимо прочего, характеризует возможность либо невозможность существования того или иного явления объективной действительности в прошлом, будущем либо настоящем <1>. Так, например, неопределенность может порождаться отсутствием достоверной информации о факте и времени смерти наследодателя. Сами понятия смерти, времени являются относительно четкими и вряд ли вызовут какие-то трудности, связанные с их толкованием. Другое дело, что сведения о соответствующем факте могут быть недостаточными, противоречивыми либо вообще отсутствовать. В таких случаях стоит говорить о неопределенности обстоятельств дела и нет смысла рассуждать о нечеткости положений закона (хотя можно размышлять о нечеткости показаний свидетеля, если таковые имеются). Как отмечено выше, нечеткость характеризует прежде всего способ описания событий, а не возможность их существования. Такие понятия, как "разумный срок", "уважительная причина", демонстрируют не столько неопределенность объективной действительности, сколько неопределенность, расплывчатость нашего мышления, отражающего эту действительность.

--------------------------------

<1> Будем называть это неопределенностью в узком смысле слова, ибо неопределенность в широком смысле слова охватывает собой нечеткость.

Как показали В. Новак, И. Перфильева, И. Мочкорж, нечеткость возникает из способа познания людьми мира и его объектов. Наше сознание формирует понятия через своего рода процесс "идеализации". Однако сами природные явления только частично совпадают с такого рода идеализациями и именованиями, так как в самой природе нет нечеткости.

Нечеткость противоположна точности, и она не может быть устранена из способов объяснения человеком окружающего мира. Всякая попытка истолковать общее описание с необходимостью ведет к использованию нечетких понятий, поскольку точное описание содержит излишнее количество деталей. Для понимания общего мы должны их сгруппировать, что трудно сделать точно. Увеличение точности ведет к увеличению количества информации, содержательность которой убывает до такого момента, пока точность и содержательность не станут взаимно исключающими характеристиками. Таким образом, нечеткость необходима человеческому мышлению для передачи содержательной информации <1>.

--------------------------------

<1> Новак В., Перфильева И., Мочкорж И. Указ. соч. С. 17 - 18.

Стоит, конечно, оговориться, что нечеткость и неопределенность в узком смысле этого слова бывают тесно спаяны друг с другом. Так, если речь идет о достаточности доказательств, термин "достаточность" выражает нечеткое понятие, с которым связывается возможность существования того или иного факта объективной действительности.

Термин "неоднозначность", на наш взгляд, тождественен многозначности. Это наиболее простое из всех обозначенных выше понятий. Оно предполагает выбор из строго ограниченного числа достаточно четких возможностей, альтернатив. Так, например, конкретное слово может иметь пять определенных значений. Как только одно из них выбрано, вопрос о неоднозначности для нас решен, снят.

Высказанные здесь соображения о природе понятий "неоднозначность", "неопределенность", "нечеткость", "неточность", "неясность" не являются единственно верными. Они лишь выражают позицию автора. Вопрос о соотношении таких понятий остается дискуссионным в философии и науке <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Нариньяни А.С. Не-факторы: неоднозначность (доформальное исследование) // http://www.raai.org/library/ainews/2003/6/nariniani_2.doc.

Необходимо также отметить, что термин "нечеткое понятие" имеет более широкое значение, чем термин "оценочное понятие". Последний относится лишь к понятиям, нашедшим свое выражение и закрепление в словах и словосочетаниях позитивного права. В то же время сфера распространения нечетких понятий практически безгранична. Большинство философских понятий являются неточными <1>. Неточные понятия нередки и в научных теориях (буквальное толкование, фактический интерес, состязательная/следственная модель гражданского судопроизводства, правовой институт <2>). Кроме того, не все нечеткие понятия процессуального права являются оценочными. Как сказано выше, термин "оценочное понятие" был впервые введен в научный оборот профессором С.И. Вильнянским, который указал, что оценочные понятия предоставляют правоприменителю "возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона" <3>. Аналогичным образом и мы считаем, что оценочные понятия предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий <4>. Вместе с тем в процессуальном праве немало неточных понятий, которые не имеют такого предназначения, а следовательно, их нельзя отнести к оценочным.

--------------------------------

<1> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 572.

<2> См. о последнем: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973. С. 69 - 73.

<3> Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 13.

<4> Д.Н. Левина указала, что оценочные понятия могут быть классифицированы в зависимости от субъекта, оперирующего ими, на оценочные понятия, используемые общим субъектом права, и оценочные понятия, используемые специальным субъектом права (см.: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 10). Она поддержала оригинальную идею В.В. Игнатенко о существовании компетенционных административно-правовых оценочных понятий, адресованных только законодателю (Там же. С. 47). Однако данные положения работы Д.Н. Левиной вошли в противоречие с дефиницией правовых оценочных понятий, которую она сама же предложила (Там же. С. 9). Видимо, автор не обратила внимания на тот факт, что есть нечеткие понятия, толкование которых так называемыми специальными субъектами (судами, следователями и т.д.) не имеет в рамках правоприменения юридического значения. Так, по ее замыслу оценочные понятия, используемые общими субъектами права, могут получать юридически значимое толкование и со стороны специальных (правоприменяющих) субъектов, например, в случае возникновения спора (Там же. С. 55). Как следствие этого, разделяя оценочные понятия права на два вышеуказанных вида, а также выделяя компетенционные оценочные понятия, автор тем не менее пишет: "Правовое оценочное понятие - это закрепленное в нормах права понятие... не конкретизированное законодателем с целью предоставления такой возможности СУБЪЕКТУ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ" (выделено мной. - Р.О.) (Там же. С. 9).

Во-первых, отдельные неточные понятия выполняют чисто информативную функцию, т.е. непосредственно не влияют на свободу действий правоприменяющего субъекта (см. термин "независимость судей" в ст. 8 ГПК РФ, понятие правдивости показаний несовершеннолетнего свидетеля в ст. 176 ГПК РФ или понятие неукоснительного исполнения в ст. 13 ГПК РФ). Такие формулировки закона передают определенную нечеткую информацию адресатам правовых норм, нацеливают их на определенное понимание юридически значимых явлений, но сами по себе не создают и не ограничивают свободу действий суда при решении конкретного гражданского дела.

Во-вторых, в процессуальном праве есть неточные понятия, объем и содержание которых для правоприменителя являются как бы четкими, ибо они определяются на основе экспертных оценок (см. термин "неспособность к брачному сожитию" в ст. 1356.3, 1356.4, 1356.9 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.) либо оценок, осуществляемых другими участниками процесса (см. термин "необоснованное решение" в ст. 282 ГПК РСФСР 1964 г.). Такие понятия не предполагают осуществление оценки, непосредственно лежащей в основе толкования норм права правоприменителем с целью совершения им тех или иных юридически значимых действий. Оценку, результат которой приобретает правовое значение, в данном случае осуществляют иные участники судопроизводства. Как следствие, процессуальным юридическим фактом становится акт, исходящий от лица, участвующего в деле, либо содействующего правосудию, но не действие суда по применению соответствующих правовых норм.

Другими словами, проблема нечеткости содержания норм права встает перед иными, невластными субъектами процесса. Нечеткость в данном случае не имеет непосредственного значения для суда, судьи либо судебного пристава-исполнителя. Они лишь принимают или учитывают оценку, данную другими субъектами.

Ни первые, ни вторые неточные понятия мы не будем считать оценочными.

Вместе с тем очевидно, что нечеткие понятия, не являющиеся оценочными, отнюдь не бесполезны. Нередко они совершенно уместны в законе и могут играть весьма немаловажную роль. Они способны акцентировать внимание правоприменителя, другого лица на тех или иных важных моментах, вопросах, а это в конечном счете приведет к совершению или отказу от совершения определенных действий, отразится на качестве и содержании выносимых судебных актов. Так, ст. 1118 Устава гражданского судопроизводства гласила, что владелец имения, находящий определяемую взыскателем цену НИЗКОЮ (выделено мной. - Р.О.), может в семидневный срок со дня предъявления ему подписки взыскателя представить подробную оценку имения по среднему количеству чистого годового дохода за последние пять лет или, когда он владеет имением менее пяти лет, то за все время владения. Аналогичным образом в ст. 131 действующего ГПК РФ сказано, что в исковом заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные СВЕДЕНИЯ, ИМЕЮЩИЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ РАССМОТРЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ ДЕЛА (выделено мной. - Р.О.). Неточные понятия процессуального права, не являющиеся оценочными, не получили еще своего наименования в юридической науке и не подверглись обстоятельному исследованию. На наш взгляд, юристам незачем придумывать новые термины для обозначения в принципе давно известных человеческой культуре явлений. Такие понятия можно именовать неточными понятиями права в узком смысле этого слова, имея в виду то, что и оценочные понятия права являются неточными.

Существует также большая совокупность понятий, которые могут показаться неточными, оценочными, но на самом деле таковыми совсем не являются <1>. Возьмем слово "немедленно", выражающее срок, на протяжении всей продолжительности которого может быть совершено определенное процессуальное действие. Если временной отрезок четко определен как в отношении начала течения срока, так и в отношении его окончания, то выраженное в законе понятие "немедленно" не может считаться оценочным, ибо оно имеет четкое содержание и объем. Если же у срока, выраженного словом "немедленно", четко определено только начало его течения, но не определено окончание, то перед нами неточное понятие процессуального права. Так, ч. 3 ст. 224 ГПК РФ гласит, что определения суда оглашаются немедленно после их вынесения. Это значит, что определение должно быть оглашено в любой момент времени, начиная с момента, когда оно вынесено, и не позднее момента начала совершения любого другого процессуального действия (объявления перерыва, разрешения ходатайств и т.д.) <2>. Если речь идет об итоговых определениях (определения о прекращении производства по делу, оставлении заявления без рассмотрения), они должны быть оглашены не позднее момента окончания судебного заседания. Таким образом, срок определен точно: "от и до". Никаких оценочных понятий здесь нет. Аналогичную норму можно встретить, например, в ст. 365.17 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

--------------------------------

<1> К сожалению, отдельные авторы смешивают проблему нечеткости, возникающую при интерпретации оценочных терминов, с ошибочным толкованием четких понятий закона (см., например: Миронов А.В. Указ. соч. С. 31). Так, понятие подкупа избирателей является относительно четким понятием. Другое дело, что в примере из судебной практики, приведенном А.В. Мироновым, Иркутский областной суд не верно истолковал четкое понятие подкупа и, как следствие этого, не верно соотнес его с информацией о фактических обстоятельствах по делу, т.е. пришел к выводу, что обещание избирателям того, что им полагается по закону (медицинское обеспечение путем организации транспортного движения), является их подкупом. Очевидно, что обещание реализации прав и законных интересов граждан не может расцениваться как подкуп. В этом плане при толковании понятия "подкуп избирателей" не возникает никакой неопределенности и нет никакого судебного усмотрения. Любой подкуп предполагает умышленное обещание благ при отсутствии законных оснований для их получения.

<2> В данном случае нас интересует слово "немедленно". Мы не будем вдаваться в вопросы о том, что понимается под вынесением определения в том или ином случае, например, когда речь идет о протокольном определении и определении, выносимом в виде отдельного документа, об определении, выносимом без удаления в совещательную комнату и с удалением. В отношении понятия "вынесение определения" возникает проблема его многозначности, но не нечеткости.

Совершенно другой по своей сути пример мы обнаружим в ч. 1 ст. 63 ГПК РФ, где сказано, что протоколы и все собранные при выполнении поручения доказательства немедленно пересылаются в суд, рассматривающий дело. Из содержания статьи можно точно определить начало течения срока. Очевидно, что он начинает течь с того момента, когда доказательства собраны, протоколы составлены, т.е. ничто не препятствует их направлению в суд, давший судебное поручение. Между тем нельзя утверждать, что фактическая пересылка данных документов должна быть осуществлена до начала совершения какого-то другого процессуального действия. Она может быть осуществлена через час, через два, три, а может, даже и на следующий день, т.е. граница между промежутками времени, включаемыми в объем понятия "немедленно" и не включаемыми в него, является нерезкой, расплывчатой, неточной. Аналогичный пример можно наблюдать в ст. 365.18 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Кроме того, четким является понятие немедленного исполнения судебного акта, которое означает, что акт подлежит исполнению с момента его вынесения либо с момента вынесения определения, которым акт обращен к немедленному исполнению.

То же самое стоит сказать о понятии интереса: в одном случае оно является оценочным, в другом - нет. Если речь идет о фактической заинтересованности лица, которая служит основанием для его отвода, то перед нами оценочное понятие права, не имеющее четкого содержания и объема. Если же речь о юридическом интересе, который опосредован правом, т.е. все случаи отсутствия или наличия которого могут быть определены достаточно однозначно и четко, то никакого оценочного понятия здесь нет. Так, например, в ч. 1 ст. 134 ГПК РФ сказано, что заявителю может быть отказано в возбуждении дела судом, если в заявлении оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы и законные интересы заявителя. Конечно, вопрос о доступе к правосудию не должен решаться на основе оценочных понятий, в связи с чем юристы, толкующие материальный интерес как оценочное понятие, высказываются о несоответствии данной статьи Конституции России <1>. Такая точка зрения вызывает возражения, так как понятие материально-правового интереса - четкое, не предполагающее судебного усмотрения.

--------------------------------

<1> См.: Афанасьев С.Ф. Эволюция юридического интереса как предпосылки права на обращение в суд гражданской юрисдикции (теоретико-правовой обзор) // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 1. С. 6 - 11.

Рассмотрим эту проблему более подробно. В теории гражданского процесса понятие юридического интереса долгое время остается дискуссионным. Вопрос о содержании этого понятия, его роли так и не был решен однозначно <1>.

--------------------------------

<1> См. по данной проблеме: Гукасян Р.Е. Указ. соч.; Гурвич М.А. Право на иск. Москва; Ленинград, 1949. С. 75 - 87; Кожухарь А.Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Кишинев, 1989. С. 69 - 83; Колобов В.Ю. О критериях юридической заинтересованности граждан и организаций, участвующих в процессе в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора // Материально-правовые и процессуальные проблемы защиты субъективных прав. Межвузовский тематический сборник. Ярославль, 1983. С. 107 - 110; Щеглов В.Н. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1987. С. 62 - 63 и др.; Осокина Г.Л. Право на защиту в исковом судопроизводстве. Томск, 1990. С. 102 - 111; Розова М.Ю. Указ. соч. С. 35 - 37, 86 - 93, 157 и др.; Пушкар Е.Г. Конституционное право на судебную защиту (гражданско-процессуальный аспект). Львов, 1982. С. 43.

Е.Г. Пушкар <1>, Г.Л. Осокина <2>, В.Н. Щеглов <3> рассматривают в качестве условия (предпосылки) права на обращение в суд только процессуальный интерес. На наш взгляд, согласившись с тем, что при принятии заявления к производству судья не вправе учитывать материально-правовой интерес, нужно признать, что интерес при обращении в суд не играет никакой самостоятельной роли. Право процессуальных истцов, представителей предъявлять иски в защиту прав, свобод, законных интересов других лиц вытекает из прямого указания в законе или из договора и совершенно не требует для своего разъяснения ссылок на такое понятие, как "процессуальный интерес". Отсюда М.А. Гурвич больше полувека назад сделал логичный вывод о том, что понятие юридического интереса в советском гражданском процессе не может быть связано с какими-нибудь самостоятельными последствиями: значение предпосылки (предположения) права на предъявление иска за ним должно быть отвергнуто <4>.

--------------------------------

<1> См.: Пушкар Е.Г. Указ. соч. С. 43.

<2> См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 107.

<3> См.: Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 62.

<4> Гурвич М.А. Право на иск. С. 86.

Между тем некоторые ученые, считая условием (предпосылкой) права на иск процессуальный интерес, на деле учитывали и материально-правовую сторону юридического интереса. Так, по мнению Р.Е. Гукасяна, под интересом следует понимать определенную связь, в силу которой решение суда может отразиться на правах лиц, участвующих в процессе, или же служить удовлетворению общественного интереса <1>. Интерес в его понимании аккумулирует в себе два момента: выступление лица в защиту своего права или охраняемого законом интереса и наличие правового характера спора, находящегося на рассмотрении суда <2>. Но для определения правового характера спора судье иной раз не обойтись без исследования обстоятельств и норм материального права, на которые ссылается заявитель, т.е. без предварительного решения вопросов материального права уже на стадии возбуждения дела в суде.

--------------------------------

<1> Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 50.

<2> Там же.

Большое внимание материально-правовой стороне интереса уделил в своей работе А.Н. Кожухарь <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кожухарь А.Н. Указ. соч. С. 69 - 83.

На наш взгляд, поддержанное многими учеными узкое понятие интереса в возбуждении дела в суде (когда в качестве условия возникновения права на иск рассматривается лишь процессуальный интерес) перестало отвечать потребностям правового регулирования процедуры возбуждения правосудия <1>. С позиций действующего законодательства, судебной практики по его применению, а главное - с позиций необходимости обеспечения эффективности правосудия путем недопущения работы суда "вхолостую" (имеется в виду рассмотрение явно необоснованных исков) следует разработать иное понятие интереса в возбуждении дела. И речь здесь должна идти именно о материально-правовом интересе истца как условии (предпосылке) возникновения права на предъявление иска в суд.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Опалев Р.О. Материально-правовой интерес как условие возникновения права на предъявление иска в суд // Тенденции развития гражданского процессуального права России: Сборник научных статей. СПб., 2008. С. 628 - 646.

Действующий ГПК РФ содержит принципиально новое основание отказа в принятии заявления: "В заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя". Представляется, что в данном случае имеется в виду отсутствие материально-правового интереса у активной стороны спора.

Под материально-правовым интересом в возбуждении гражданского дела следует понимать связь истца с указанным в заявлении предметом судебной защиты, вопрос о наличии или отсутствии которой разрешается в ходе предварительного исследования материальной правоспособности истца, заявленного в суд требования и его основания.

Не отвергая тезис о том, что вопросы материального права (за некоторыми исключениями) должны решаться в стадии судебного разбирательства, стоит подчеркнуть, что без решения некоторых из них на стадии возбуждения дела судьей никак не обойтись. Речь идет о квалификации спорного материального правоотношения в целях определения подведомственности, подсудности дела суду, об определении цели предъявления заявления по делам особого производства. К одним из таких вопросов относится и вопрос о наличии материально-правового интереса истца как условия возникновения права на предъявление иска в суд.

Поскольку возможности исследования обстоятельств, характеризующих заинтересованность истца (прежде всего фактов активной легитимации), на стадии возбуждения дела весьма ограничены, предлагаем согласиться с тем, что факт наличия материально-правовой заинтересованности истца на этапе обращения в суд презюмируется. Однако любая презумпция должна быть опровержимой. На наш взгляд, существуют такие обстоятельства, которые уже на этапе обращения в суд однозначно свидетельствуют об отсутствии у истца права на иск. Кратко рассмотрим каждое из них <1>.

--------------------------------

<1> Более подробный анализ данных обстоятельств см.: Опалев Р.О. Материально-правовой интерес как условие возбуждения гражданского дела в суде // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 7 - 10.

1. Очевидно, что истец может обладать правом, о защите которого он просит, только при наличии у него соответствующей материальной правоспособности. Отсутствие способности участвовать в материальном правоотношении, передаваемом на рассмотрение суда, исключает заинтересованность лица в судебной защите, иными словами, делает его иск явно необоснованным. Проверка материальной правоспособности истца, как правило, не представляет сложностей, не вызывает споров. В таких случаях ее можно осуществлять уже на стадии возбуждения гражданского дела.

Исходя из того, что правоспособность различных субъектов одной и той же отрасли права не одинакова по объему и содержанию <1>, можно привести следующий пример из судебной практики, подтверждающий указанные суждения.

--------------------------------

<1> См., например: Бахрах Д.Н. Административное право. М., 2001. С. 28; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968 (цит. по: Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 20).

Статья 22 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" устанавливает, что избирательные комиссии субъектов Российской Федерации формируются на основе предложений политических партий и иных общественных объединений, т.е. отказом включить кандидата в избирательную комиссию субъекта Российской Федерации могут нарушаться права политической партии, иного общественного объединения. Следовательно, если с заявлением об оспаривании решения законодательного (представительного) органа государственной власти об отказе включить кандидата от соответствующей партии или общественного объединения в состав избирательной комиссии обращается только сам кандидат, то судье следует отказать в принятии заявления, так как оспаривается акт, который затрагивает права не заявителя, а политической партии или иного общественного объединения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2004 года (по гражданским делам) (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 23 и 30 июня 2004 г.) // СПС "Гарант".

2. Решение вопроса о наличии материально-правового интереса истца тесно связано с характером заявленного в суд требования, ибо очевидно, что определенные требования по смыслу закона в принципе не подлежат судебной защите.

Так, например, давая толкование п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, ст. 12, 13 ГК РФ, Верховный Суд РФ исходит из того, что предметом судебного обжалования могут выступать лишь такие правовые акты (как нормативного характера, так и индивидуальные), которые на время рассмотрения заявленных требований по существу являются действующими и влекущими нарушение гражданских прав и свобод. Правовые акты, действие которых прекращено, сами по себе основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей уже не являются, и, следовательно, в принятии к производству требований о признании их недействительными должно быть отказано судьей ввиду того, что в заявлении оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы и законные интересы заявителя <1>. В то же время истец в данном случае не лишен возможности обратиться в суд с требованием о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, требованием о возмещении убытков, а также воспользоваться иными способами защиты гражданских прав.

--------------------------------

<1> См.: Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N КАС03-537 // СПС "Гарант".

3. Последнее обстоятельство, с которым связано отсутствие материально-правового интереса на стадии возбуждения гражданского дела в суде, можно характеризовать как абсолютную несовместимость основания иска с его предметом. Речь идет о ситуациях, когда обстоятельства, лежащие в основании иска, не могут в принципе подтвердить заявленное в суд требование, не соотносятся с ним. Такой пример иллюстрирует, в частности, Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 февраля 2004 г. N 68пв-03.

А. обратилась в суд с иском о признании ее увольнения из АООТ "Московское научно-производственное объединение "Гамма" незаконным, о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула; о признании договора аренды помещений в нежилых зданиях от 15 января 2001 г., заключенного между этим АООТ и ООО "Макром", расторгнутым; о признании недействительными записей о государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; о возложении обязанности на ООО "Макром" по немедленному освобождению помещений общей площадью 8752 кв. м в г. Москве от имущества и физических лиц. Она сослалась на то, что состояла в трудовых отношениях с названным АООТ. В связи с передачей обществом в аренду ООО "Макром" нежилых зданий были ликвидированы структурные подразделения АООТ, что привело к сокращению штата и, как следствие, к незаконному увольнению ее по пункту 2 статьи 81 ТК РФ.

Президиум Верховного Суда РФ указал, что при решении вопроса о принятии к производству суда искового заявления в части признания договора аренды помещений в нежилых зданиях расторгнутым, признания недействительными записей о государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, возложения обязанности на ООО "Макром" по немедленному освобождению упомянутых помещений от имущества и физических лиц судьей не учтены положения п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ, в соответствии с которыми судья обязан отказать в принятии искового заявления, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, не затрагивающие права, свободы или законные интересы заявителя.

А. обосновала свое требование о расторжении договора аренды нежилых помещений и применении последствий расторжения этого договора необходимостью устранения препятствий в осуществлении ее трудовых прав и считала, что в связи с незаконной передачей нежилых помещений в аренду ООО "Макром" она лишилась рабочего места.

Однако анализ возникших правоотношений позволяет сделать вывод об отсутствии причинно-следственной связи между договором о передаче помещений в аренду ООО "Макром" и увольнением А. с работы по п. 2 ст. 81 ТК РФ, так как деятельность юридических лиц в области гражданского оборота в силу норм действующего трудового законодательства не является основанием для проведения мероприятий по сокращению штата или численности работающих и сама по себе не дает работнику права оспаривать в судебном порядке гражданско-правовые сделки, совершенные организацией, с которой этот работник состоит или состоял в трудовых отношениях <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 февраля 2004 г. N 68пв-03 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 8. С. 7 - 8.

Таким образом, понятие юридического интереса, выраженное в тексте ст. 134 ГПК РФ, имеет в отличие от понятия фактического интереса (ст. 16 ГПК РФ, ст. 21 АПК РФ) четкое содержание и объем, а значит, само по себе оно не является основанием судебного усмотрения. Заинтересованность в данном случае презюмируется, но эта презумпция может быть опровергнута при наличии нескольких обстоятельств:

1) если установлено, что у истца отсутствует материальная правоспособность, необходимая для участия в спорном правоотношении;

2) если в заявлении указано требование, которое не может быть предметом судебной защиты как таковое;

3) если обстоятельства, указанные в заявлении, даже будучи доказанными в суде, не смогут подтвердить заявленное исковое требование.

Конечно, нормы материального права, на основании которых устанавливается отсутствие трех вышеуказанных обстоятельств, могут содержать оценочные понятия, предполагать усмотрение, но это будет усмотрение, основанное на материальном законе, а не на понятии юридического интереса, закрепленном в ст. 134 ГПК РФ.

Не менее иллюстративными для нашего обсуждения являются понятия необходимости, возможности/невозможности. В одних случаях они выступают как оценочные (ч. 5 ст. 10, ч. 3 ст. 131 ГПК РФ), в других - нет (ч. 6 ст. 201 АПК РФ, ст. 21 ГПК РФ).

Слово "может", являясь синонимом слова "вправе", не выражает оценочного понятия, но то же самое слово, употребляемое в значении фактической возможности совершения тех или иных действий, именует оценочное понятие (см. словосочетание "может быть" в ст. 113, 114 ГПК РСФСР 1923 г.). К тому же одно и то же оценочное понятие иногда выражается разными словами. Например, фактическая невозможность выражается словами "не может", "нельзя" (ст. 113, 126 ГПК РСФСР 1923 г.).

Таким образом, перед тем как характеризовать то или иное понятие как оценочное, нужно истолковать его с учетом контекста, в котором оно используется. Между тем это не всегда простое, не вызывающее сомнений занятие.

Поскольку толкование не является абсолютно совершенным средством познания, постольку при интерпретации различных терминов закона могут возникнуть вопросы и трудности, которые однозначным образом решить очень сложно. Здесь многое зависит от правосознания исследователя, от тех правовых позиций и взглядов, которые он лично разделяет. Не секрет, что некоторые вопросы теории права, в том числе процессуального права, являются дискуссионными, спорными. Отсюда и при толковании соответствующих понятий уместны разные точки зрения, дискуссии, поиски истины. Мы убеждены в том, что, занимаясь исследованием оценочных понятий права, не нужно превращать те или иные суждения в догму. Любое толкование понятий права должно быть прозрачным и открытым для критики, особенно здесь, где речь идет о неопределенности права, нередко совершенно осознанно допускаемой законодателем с целью придания праву эластичности, гибкости.

Фундаментальное, на наш взгляд, исследование неопределенности в отечественном праве проведено Т.Н. Назаренко. Определенность (формальная определенность) рассматривается в нем как одно из основных свойств права, представляющее собой точное, полное и последовательное закрепление и реализацию в праве нормативной правовой воли <1>.

--------------------------------

<1> Назаренко Т.Н. Неопределенность в российском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8.

Неопределенность в широком смысле обозначает явление несовершенства правового регулирования, обусловленное объективными и субъективными факторами правообразования.

Речь, соответственно, идет о неточном, неполном и непоследовательном закреплении и реализации в праве нормативной правовой воли, о своеобразном несовершенстве права, дефекте воли нормоустановителя.

Неопределенность в праве в узком значении рассматривается в качестве технико-юридического дефекта текста права как внешней, письменной формы его выражения.

Впервые, по утверждению Т.Н. Назаренко, в ее диссертации обосновывается неопределенность как положительное явление в праве, которое открывает возможности для индивидуального правового регулирования <1>, известного "усмотрения" правоприменительных органов <2>.

--------------------------------

<1> Данное утверждение Т.Н. Назаренко требует уточнений, так как в определенном смысле применение любых юридических норм (как четко определенных, так и относительно-определенных) является актом индивидуального регулирования общественных отношений (см., например: Комиссаров К.И. Применение норм гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 303). Видимо, в данном случае Т.Н. Назаренко толкует индивидуальное регулирование как регулирование, связанное с усмотрением. На наш взгляд, для устранения разночтений и неясностей целесообразно различать индивидуальное регулирование в узком смысле слова (оно связано с усмотрением) и индивидуальное регулирование в широком смысле слова, которое осуществляется всякий раз, когда реализуется норма права и возникает правоотношение (см. подробнее: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 77, 86 - 87 и др.).

<2> Назаренко Т.Н. Указ. соч. С. 9.

Между тем нужно сказать, что положительный эффект неопределенности правовых норм замечен давно. Так, еще в 1949 г. Э. Леви писал: "Категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях предоставления возможности вливания новых идей в судебное разбирательство. И это действительно необходимо даже в случае неясности, неопределенности норм права. Терминология, применяемая законодателем, должна быть способна приобретать новые значения... Таким способом законы будут выражать идеи общества даже тогда, когда они написаны в общем смысле, и, следовательно, будут применимы в процессе рассмотрения конкретных дел" <1>.

--------------------------------

<1> Levi E.H. An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: The University of Chicago Press, 1949. P. 4 (цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 17).

Стоит отметить, что понятие, виды, значение, пути устранения неопределенности правового регулирования нашли свое освещение в цивилистике <1>. Е.В. Васьковский охватывал понятием неясности такие недостатки словесной формы законов, как темнота, неточность, неполнота, двусмысленность. Автор подробно рассматривал причины разных форм неясности, приемы устранения неясности <2>. В советский период его учение о неясности правовой нормы развил А.С. Пиголкин <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Слесарев А.В. Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права. СПб., 2005. С. 21 - 39.

<2> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов). Москва: Издание бр. Башмаковых; Типолитография товарищества "И.Н. Кушнерев и Ко", 1913. С. 87, 91 - 92 и др.

<3> См.: Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 101 - 106.

К сожалению, в науке цивилистического процесса указанная проблематика не получила достаточно подробной разработки. На наш взгляд, неопределенность в соответствующей сфере правовой действительности может быть обусловлена самыми разными обстоятельствами, к которым следует отнести наличие противоречивой, недостаточной для решения дела доказательственной базы, конкуренцию норм, коллизию законов, наличие норм права с элементами, имеющими абсолютно или относительно неопределенное содержание, наличие пробелов в праве, противоречия результатов толкования. Во всех этих случаях правоприменитель или другой субъект сталкивается с возможностью либо необходимостью выбора альтернатив, вариантов решения того или иного вопроса (иногда нескольких, а иногда множества), однако характер неопределенностей, причины их возникновения, пути устранения и преодоления могут быть разными.

Неопределенность возникает не только в плоскости нормативного, но и в плоскости индивидуального поднормативного регулирования процессуальных отношений, т.е. в сфере реализации права в жизни людей.

Применительно к предмету науки цивилистического процесса можно предложить следующую дефиницию понятия "неопределенность".

Неопределенность - это общее свойство правовых ситуаций, в рамках которых возможен <1> или необходим свободный интеллектуально-волевой выбор варианта дальнейшей процессуальной деятельности.

--------------------------------

<1> Ранее неопределенность раскрывалась нами через необходимость свободного выбора варианта дальнейшей процессуальной деятельности (см., например: Опалев Р.О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 9). После справедливого замечания Д.Х. Валеева, сделанного в отзыве на настоящее исследование, считаем нужным подчеркнуть, что неопределенность может быть связана не только с необходимостью, но и с возможностью выбора альтернативных вариантов действия. Так, если речь идет о частном процессуальном усмотрении (см. о нем в п. 1 пар. 1 гл. III книги), а также о неточных понятиях процессуального права в узком смысле этого слова (см. о них выше), то связанная с этими явлениями неопределенность, как правило, предполагает лишь возможность, но не необходимость осуществления выбора варианта своих действий лицом, участвующим в деле.

Иными словами, о неопределенности стоит говорить тогда, когда отсутствует необходимость действовать строго определенным образом.

Понятие неопределенности не подменяет собой понятие усмотрения, о котором будет сказано ниже. Здесь речь идет о несколько ином аспекте проблемы. Если неопределенность характеризует правовую ситуацию саму по себе (объективный срез), то усмотрение характеризует юридические возможности конкретных субъектов, действующих в этой ситуации (их права, полномочия). Иными словами, два этих понятия отражают одну и ту же реальность, но с разных ее сторон. Аналогичную роль в юридической науке выполняют такие понятия, как "правовой статус" и "правовой режим", "правовая норма" и "правовое предписание", "правонарушение" и "состав правонарушения", и многие другие.

В рамках настоящей работы представляется важным подчеркнуть, что оценочные понятия права в большинстве случаев не столько создают неопределенность, сколько служат ее преодолению. Так, например, бесперспективна, наш взгляд, идея изложения в праве исчерпывающего перечня причин пропуска процессуального срока, дающих возможность его восстановления. При формулировании соответствующих процессуальных норм АПК РФ, ГПК РФ используются оценочные понятия, которые позволяют придать юридическое значение неограниченному кругу обстоятельств, возникающих или могущих возникнуть в реальной жизни людей. Это дает возможность избежать пробелов в праве, т.е. в конечном счете - внести в правовое регулирование определенность, без которой не обеспечить реальную защиту права и свобод граждан и организаций.

Таким образом, оценочные понятия предлагается рассматривать в качестве средства преодоления неопределенностей в праве. Более того, представляется, что в отдельных случаях они выступают единственно пригодным для этого средством.

Проблема оценочных правовых понятий является частью другой, более обширной проблемы. Речь идет о проблеме неопределенности. Неопределенность права обусловлена свойствами общелитературного языка, а также природой человеческого мышления. Тесная связь между языком процессуального закона и общелитературным языком прямым образом проявляется через наличие в цивилистическом процессуальном праве оценочных терминов.

Особой формой неопределенности выступает нечеткость. Феномен нечеткости наилучшим образом характеризует логическую сущность оценочных понятий цивилистического процессуального права, причины их существования, особенности функционирования. Признак нечеткости позволяет отграничить оценочные понятия от формально-определенных.

Теоретики права обоснованно утверждают, что оценивание - необходимый момент использования оценочного понятия в правоприменительной деятельности <1>. Мыслительные операции с оценочными понятиями неизбежно связаны с оценкой тех или иных условий, фактов, смыслов, идей. А.Ф. Черданцев приводит следующие разновидности оценок:

--------------------------------

<1> См., например: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 43.

1) аксиологические (устанавливают ценностные отношения) и неаксиологические (сопоставление, сравнение нескольких предметов между собой или с избранным образцом);

2) внутренние (основанием оценки выступают наши чувства, переживания) и внешние, в том числе утилитарные оценки (их основания находятся вне сознания, переживания оценивающего субъекта);

3) положительные и отрицательные;

4) чувственные и логические, эмоциональные и рациональные <1>;

--------------------------------

<1> Мы присоединяемся к Д.А. Гараймовичу, обоснованно указавшему, что в процессе оперирования оценочными понятиями основная роль принадлежит разуму, но вместе с тем можно отметить определенное значение привычек, переживаний, говорить о некотором влиянии на оценку чувств (см.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 140). На наш взгляд, юристам следует принимать в расчет влияние эмоций, чувств на толкование таких понятий, как "добросовестность", "явно неразумное распоряжение заработком", "злостное уклонение", "уважительное обстоятельство", "неоправданно длительный срок" и др. Очевидно, что оценки, осуществляемые в ходе толкования норм права с оценочными понятиями, в отдельных случаях сочетают элементы рационального и эмоционального отношения к миру.

5) абсолютные и сравнительные;

6) основные - первичные (оцениваются определенные состояния вещей сами по себе) и инструментальные - вторичные (предметы и вещи оцениваются как средства для достижения определенных целей);

7) глобальные и амбивалентные, т.е. противоречивые, двойственные (состояние вещей одобряется с одной точки зрения и не одобряется - с другой);

8) соотнесенные (оценки могут быть соотнесены с определенной системой оценок (ценностей) или норм (аксиологической системы)) и несоотнесенные (лишенные основания, например: "X - ценно");

9) юридические, правовые оценки (квалификации) и неюридические <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 105 - 119.

А.Ф. Черданцев поясняет свое деление оценок на юридические и неюридические следующим образом: "Реализация права, в том числе и правоприменение, не ограничивается только юридическими оценками. Оценочная деятельность пронизывает и процесс установления фактов (доказательственную деятельность), интерпретационную деятельность и выбор правоприменительного решения. Здесь входят в действие самые различные оценки (инструментальные, моральные, политические, логические и т.д.). Доказательства, например, оцениваются с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, достаточности; предполагаемое решение - с точки зрения целесообразности, эффективности, экономичности, справедливости и законности и т.п." <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 118 - 119.

Кое-что из сказанного вызывает сомнения и должно быть переосмыслено в самом начале. Во-первых, оценка доказательств, по крайней мере в определенной своей части, представляет собой правовую оценку, т.е. квалификацию (подробнее на этом мы остановимся далее). Не понятно также, почему оценки, осуществляемые в процессе толкования права, не могут быть названы юридическими. Возражения вызывает утверждение о том, что оценка решения на предмет законности не является правовой. На наш взгляд, это и есть квалификация в самом строгом смысле данного слова.

Понятие оценки изучается не только в теории права, но и в языкознании, психологии, философии <1>. В языкознании, например, оценки делят на рациональные и эмоциональные (хотя отмечается, что граница между ними слишком неустойчива и зыбка), парциальные и интегративные (в первом типе оценок отсутствует эмотивный компонент), субъективные и объективные (последние основаны на общезначимых стереотипах, которые соответствуют представлениям общества), денотативные и коннотативные, положительные и отрицательные, абсолютные и сравнительные. По характеру выражения их разграничивают на категоричные, аргументированные, вероятностные, эмоциональные, а также истинные и ложные <2>. Отмечают, что любое измерение свойств объектов, определение качеств, признаков, действий, состояний есть оценка <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Макшанцева Е.А. Указ. соч. С. 28 - 29 и др.

<2> Там же. С. 25 - 46.

<3> Там же. С. 31.

В философии дается более узкое определение понятия оценки: "Оценка - высказывание, устанавливающее абсолютную или сравнительную ценность какого-либо объекта" <1>. Утверждается, что оценка не является ни истинной, ни ложной, так как истина характеризует отношение между описательным высказыванием и действительностью; оценки же не являются описаниями. Они могут характеризоваться как целесообразные, разумные, эффективные, обоснованные и т.п., но не как истинные или ложные. Тем не менее такая позиция не является бесспорной. Как объясняют философы, споры по поводу приложимости к оценкам терминов "истинно" и "ложно" во многом связаны с распространенностью двойственных, описательно-оценочных высказываний, которые в одних ситуациях функционируют как описания, в других - как оценки <2>.

--------------------------------

<1> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 623. В философии выделяется и более широкое (неаксиологическое) понятие оценки. Так, например, А.А. Ивин признает, что временные оценки и оценки величин не являются оценками в аксиологическом смысле. Они не устанавливают ценностных отношений. Их можно назвать, однако, оценками в более широком смысле, в смысле сопоставления, сравнения нескольких предметов между собой или сопоставления некоторого предмета с избранным образцом (см.: Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970. С. 25).

<2> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 624.

Думается, что такие высказывания имеют место и в сфере цивилистического процессуального права. Так, например, фраза "своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел" может относиться и к оценочному, и к описательному высказыванию. В первом случае она отсылает к понятиям разумности, справедливости (см. ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.)), в последнем случае она описывает, что дело решается в период времени, не превышающий установленный законом срок (например, до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд).

Анализируя такие явления, филологи пишут, что в естественном языке оба аспекта (дескриптивный и оценочный) обычно совмещаются. Лишь часть прилагательных имеет чисто оценочный или чисто дескриптивный смысл. Большинство прилагательных, как и вообще оценочных слов, совмещает их <1>.

--------------------------------

<1> Макшанцева Е.А. Указ. соч. С. 36.

Важно и то, что аксиологическая оценка в ряде случаев невозможна в отрыве от гносеологической (неценностной) оценки. Так, например, прежде, чем установить, какой должна быть разумная компенсация одной из сторон за фактическую потерю времени (ст. 99 ГПК РФ), возникает необходимость оценить, рассмотрено ли дело в более продолжительный срок, чем требуется, носят ли злоупотребления противной стороны систематический характер, какие доходы добросовестная сторона могла бы получить за потерянное в суде время и т.д. и т.п.

А.Ф. Черданцев совершенно верно указывает на то, что оценка, будучи понятием аксиологии, является одновременно и понятием гносеологии. Через нее осуществляется связь теории познания и аксиологии <1>. Само познание автор делит на безоценочное и оценочное <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 106.

<2> Там же. С. 113.

Тесную связь гносеологии и аксиологии (познания и ценностной оценки) в праве отчетливо показал В.В. Игнатенко, который справедливо утверждает, что два типа оценок (аксиологические и неаксиологические) в реальной действительности очень тесно переплетены, как бы дополняют друг друга. В связи с этим В.В. Игнатенко УСЛОВНО (выделено мной. - Р.О.) поделил оценочные понятия права на три группы:

1) понятия, на основе которых возникают только аксиологические оценки (например, понятие "беспристрастность");

2) понятия, заключающие в себе аксиологические оценки с поглощением последними неценностных оценок (примерами могут служить понятия "существенный вред", "значительный ущерб");

3) понятия, на основе которых развертываются только неценностные оценки (например, понятие "краткость") <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 30 - 31.

Следует отметить, что лишь небольшая часть оценочных понятий, закрепленных в арбитражном и гражданском процессуальном праве России, совпадает с оценочными понятиями аксиологии (например, "добросовестность", "разумность", "справедливость" "беспристрастность"), т.е. относится к понятиям первой группы. Вместе с тем думается, что указанные понятия имеют немаловажное практическое значение, так как они позволяют сгладить, а возможно, даже устранить противоречия и разночтения между нормами морали и права.

В целом вопрос классификации понятий достаточно полно и ясно разработан в науке <1>. Дополнительно, с учетом описанных выше исследований, можно предложить классификацию оценочных понятий права в зависимости от вида оценки, лежащей в основе их толкования. Таким образом, оценочные понятия будут классифицированы на:

--------------------------------

<1> См., например: Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Указ. соч. С. 69 - 80; Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 133, 137, 147; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 30, 38 - 39 и др.; Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 36 - 39; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 26 - 29, 38 - 40 и др.; Левина Д.Н. Указ. соч. С. 41 - 59; Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 38 - 40, 130 - 134.

1) оценочные понятия, в основе толкования которых лежат внутренние и внешние оценки (уважительная причина, уважительная просьба), и оценочные понятия, в основе толкования которых лежат только внешние оценки (обособленные водные объекты, язык большинства населения местности);

2) оценочные понятия, в основе толкования которых лежат эмоциональные и рациональные оценки (добросовестность, фактическая заинтересованность), и оценочные понятия, в основе толкования которых лежат рациональные оценки (ясность, вопросы, требующие специальных познаний);

3) оценочные понятия, в основе толкования которых лежат абсолютные оценки (фактическая неспособность, экономический спор), и оценочные понятия, в основе толкования которых лежат сравнительные оценки (язык большинства населения местности).

Проведенное исследование показало, что оценки, необходимые для толкования оценочных терминов арбитражного и гражданского процессуального права, в большей степени носят гносеологический, внешний, рациональный, нежели аксиологический, внутренний, чувственный характер (см. Приложение 1).

Филологи считают, что важнейшими элементами оценки являются субъект, объект, предикат и основание оценки <1>. В логике полагают, что структура оценки состоит из субъекта, предмета, характера и основания оценки <2>. В теории права вопрос о структуре оценки остается дискуссионным.

--------------------------------

<1> Макшанцева Е.А. Указ. соч. С. 33.

<2> См.: Ивин А.А. Основания логики оценок. С. 21 - 34.

А.Ф. Черданцев, указывает, что оценка предполагает ее субъекта, предмет и основание. Субъект оценки - это тот, кто оценивает что-либо, высказывает свое отношение к предмету оценки. Предмет оценки - то, что подвергается оценке (предметы, действия, мысли, чувства). Основание оценки - то, с точки зрения чего производится оценка <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 106.

Т.В. Кашанина дополняет трехзвенную структуру оценки четвертым элементом - стандартом. При этом в качестве оснований оценки она выделяет политику, правосознание, мораль, эстетические взгляды, судебную практику, общественное мнение, теоретические воззрения. Стандарт (образец, эталон) - это критерий оценки. Если основание характеризует субъекта оценки (его внутреннюю позицию), то стандарт определяет предмет оценки, но не сливается с ним. Стандарт выражает совокупность типичных свойств, которые, как считается, должны быть присущи оцениваемым предметам определенного рода. Главным признаком стандарта оценочного понятия является подвижность, расплывчатость его границ <1>. Как только эта подвижность, неопределенность границ исчезает, так оценочное понятие перестает быть таковым <2>. Т.В. Кашанина утверждает, что в процессе применения права стандарты получают личностную окраску правоприменителя и несут на себе печать пути, который прошли их владельцы - субъекты права, формируясь как личности <3>. К сожалению, позднее Т.В. Кашанина приходит к несколько противоречивому выводу о том, что стандарт оценки ни в коем случае не формируется толкователем, он просто отыскивается в основании. В результате данный элемент (стандарт) утрачивает свое самостоятельное значение, субъективную природу и предстает лишь в виде конкретизации основания оценки.

--------------------------------

<1> О.С. Шумилина считает, что в данном случае вместо термина "стандарт оценки" нужно употреблять термин "критерий оценки", ибо само слово "критерий" в отличие от слова "стандарт" обозначает мерило оценки, которое не является неизменным и неподвижным эталоном (см.: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 144).

<2> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 44 - 61.

<3> Там же. С. 58 - 59.

Как следствие этого, В.В. Игнатенко, воспринявший предложенную Т.В. Кашаниной интерпретацию модели оценки, вынужден заявить: "И все-таки, строго говоря, административно-юрисдикционный орган (должностное лицо) толкует оценочное понятие не на основе его стандарта, а на основе своего индивидуального представления о нем" <1>. Получается, что такой элемент оценки, как стандарт, "не справившись" с предназначенной ему ролью, заменяется пятым элементом оценки - "представлением о стандарте".

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности. Дис. ... канд. юрид. наук. С. 88. Аналогичным образом Д.Н. Левина вынуждена разделять стандарт оценки в объективном смысле и стандарт субъекта правоприменения (стандарт оценки в субъективном смысле) (см.: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 132).

На наш взгляд, рассматриваемый стандарт оценки активно формируется толкователем, а не пассивно извлекается из ее основания (подробнее на этом вопросе мы остановимся далее).

В остальном предложенная Т.В. Кашаниной модель оценки представляется весьма полезной, эффективной для описания оценок, эталон которых заранее не определен. Разграничение стандарта и основания оценки позволяют акцентировать внимание на том, как формируется эталон сравнения, откуда он извлекается. Применительно к квалификациям, осуществляемым на основе норм права с оценочными понятиями, термины "стандарт оценки" и "содержание оценочного понятия" могут рассматриваться как синонимы.

Вопрос о структуре (модели) оценки имеет не только гносеологическое, но и большое методологическое значение. Для юридических исследований, не выходящих за рамки догмы права, вполне пригодна трехзвенная структура оценки (субъект, предмет и основание). В комплексных исследованиях может быть применена структура оценки, принятая в филологии, логике и других науках.

Как показано выше, оценки, существующие в правовой сфере, очень разнообразны. В рамках настоящей работы мы не в состоянии провести всестороннее исследование оценок в праве и вынуждены ограничиться лишь некоторыми общими замечаниями на этот счет. Для нас важны оценки, осуществляемые судом и другими участниками судебного процесса в ходе рассмотрения и разрешения гражданских дел <1>.

--------------------------------

<1> Оценки, осуществляемые законодателем в ходе правотворчества, подробно рассматриваться не будут.

В сфере правосудия между познанием юридических фактов, условий конкретного дела и вынесением судебного решения осуществляется целая совокупность оценок. Наиболее важные из них могут быть разделены на следующие группы.

Во-первых, любой факт, устанавливаемый судом, требует оценки, положенной в основу вывода о факте. Речь идет об оценке доказательств: их достоверности, допустимости, достаточности, относимости, взаимной связи. Вместе с тем, на наш взгляд, оценка допустимости и относимости доказательств представляет собой не что иное, как разновидность квалификации. Оценивая доказательства на предмет относимости, допустимости, суд как бы проводит двойную квалификацию: сначала - материально-правовую, затем - процессуальную. Сначала он квалифицирует материальное правоотношение, тем самым определяя, какие факты лежат в его основании. Затем он квалифицирует обстоятельства иного плана - доказательства - на предмет того, имеют ли они отношение к делу и могут ли они быть допущены в качестве таковых в процесс. Доктринальная проблема в данном случае заключается в том, что доказательства в современном своем понимании - это сведения о фактах, но не сами факты. Тем не менее, устанавливая относимость, допустимость доказательств, суд осуществляет не что иное, как квалификацию: сопоставляет факт наличия конкретного доказательства и его свойства с требованиями, содержащимися в законе. Сложнее обстоит дело с достоверностью, достаточностью, а также взаимной связью доказательств. Закон практически не определяет, когда доказательства должны считаться таковыми. Решающую роль здесь играет внутреннее убеждение судьи. Видимо, в данном случае можно говорить о том, что оценка достоверности, достаточности, взаимной связи доказательств носит самостоятельный по отношению к квалификации характер.

Однако вопрос будет решаться иначе, если мы согласимся с тем, что в процессуальном праве существует абсолютно неопределенная гипотеза, на основании которой "запускается" в действие диспозиция, т.е. правило о том, что те или иные доказательства признаются судом достоверными, достаточными и взаимосвязанными либо не признаются таковыми. На наш взгляд, первый подход к решению этого вопроса более убедительный.

Второй вид оценок связан с применением истолкованных норм права к установленным или предполагаемым фактам. Их можно назвать "оценками применимости норм права" <1> или правовыми оценками (квалификациями). Как верно утверждает А.С. Пиголкин, правовая оценка определенного факта является самостоятельной деятельностью, отличной от деятельности по толкованию права. Можно правильно понять смысл правовой нормы и в то же время неправильно произвести правовую квалификацию конкретного случая, т.е. неправильно установить связь между нормой и фактом, подлежащим правовому решению <2>. Таким образом, здесь происходит сопоставление знаний о реальном факте и знаний (суждений) о содержании нормы права <3>. Юридическая квалификация может быть не только позитивной, когда установлено соответствие признаков реального факта с признаками факта, очерченного нормой права, но и негативной, когда такое соответствие отсутствует <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 256.

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 28.

<3> Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 113.

<4> Там же. С. 117.

Рассматриваемый вид оценок своеобразно описал в своей работе израильский ученый А. Барак: "...норма и ее применение бывают ясны не абстрактно, а скорее в отношении определенного набора фактов, данного противоречия. Изменение в фактах или изменение в доказательственной базе конфликта может породить ситуацию судейского усмотрения. Только путем сопоставления нормы с фактом можно получить ответ на вопрос о том, существует судейское усмотрение или нет" <1>.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 54.

Данные наблюдения специалиста заслуживают внимания, но они не могут быть приняты без определенных возражений. На наш взгляд, вопрос о наличии или отсутствии усмотрения при применении определенных правовых норм в принципе может быть решен и независимо от обстоятельств конкретного дела, т.е. без квалификации. Так, например, толкование понятий "разумный срок", "уважительная причина" требует усмотрения практически в любом деле, любом случае применения норм права, содержащих указанные словосочетания.

В целом юридическая квалификация представляет собой разновидность неаксиологических оценок. Между тем в тех случаях, когда основаниями квалификации выступают нормы права, содержащие оценочные понятия, юридическая квалификация как неаксиологическая оценка дополняется нередко оценкой аксиологической <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 115. Как показано выше, не все оценочные понятия права выражают отношение к тем или иным человеческим ценностям (см., например, фразы: "недостаточно владеющий языком судопроизводства" или "вопросы, требующие специальных знаний"), поэтому термин "оценочное понятие", часто используемый в аксиологии, не совпадает по своему значению с тем термином, что используется в правоведении.

Так, в ст. 16 ГПК РФ содержится норма о том, что судья не может участвовать в деле и подлежит отводу, если имеются обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности <1>. В данном случае оценка беспристрастности судьи предполагает морально-нравственную оценку его отношения к делу, к участникам процесса. Иными словами, положение судьи может рассматриваться с позиции этических ценностей.

--------------------------------

<1> Аналогичная норма содержится в ст. 20 ГПК Украины, ст. 40 ГПК Казахстана, ст. 50 ГПК Молдовы.

Но перед тем как соотнести сведения о положении, фактических взаимоотношениях судьи с суждениями о его беспристрастности, нужно вначале сформировать эти суждения, т.е. дать понятие беспристрастности, истолковать его. В нашем случае квалификатор, опираясь на принятые им основания (политику, правосознание, мораль, судебную практику, общественное мнение, теоретические воззрения), должен сформировать тот стандарт оценки, с которым он будет сравнивать обстоятельства конкретного дела. До тех пор пока такой стандарт не сформирован, никакой квалификации быть не может, так как отсутствует большая посылка категорического силлогизма - суждение о понятии беспристрастности.

Таким образом, мы видим, что второму виду оценок (квалификациям) предшествует другая (третья) разновидность оценок: оценки суждений в ходе толкования права. Более того, вопрос о применимости норм права с оценочными понятиями, т.е. вопрос квалификации, является вторичным. Важнее вопрос об уяснении норм права с оценочными понятиями, который решается при их толковании. Толкование, следовательно, выступает необходимой предпосылкой квалификации и применения права <1>.

--------------------------------

<1> Мы исходим из того, что применение закона невозможно без его толкования. Как показал А.Ф. Черданцев, неизбежность толкования норм права обусловлена их существенными признаками, особенностями форм выражения и функционирования (Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 111 - 118). А.С. Пиголкин тоже утверждает: "Спор о том, толковать ли только неясные нормативные акты или как ясные, так и неясные, лишен оснований, схоластичен. Для того чтобы установить, ясен нормативный акт или нет, необходимо подвергнуть его исследованию, т.е. толковать" (Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 97). В.В. Лазарев утверждает: "Содержание всякой нормы права, прежде чем она будет реализована, должно быть выяснено" (Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 70). Е.В. Васьковский писал, что само признание нормы ясной или неясной является результатом предварительного ее толкования (Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Часть 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 28). Аналогичной точки зрения придерживаются и зарубежные юристы (см., например: Барак А. Указ. соч. С. 51 - 52, 66).

Оценки в процессе толкования права существуют всегда. Независимо от того, присутствуют ли в праве оценочные понятия или нет, участники правоотношений оценивают результаты толкования, полученные одним из способов интерпретации и всеми способами в совокупности, а также результаты, полученные разными субъектами толкования. Они оценивают правильность выбора способа толкования, единообразие в толковании и т.д.

В реальной мыслительной деятельности иногда сложно провести четкую грань между оценками, осуществляемыми в ходе толкования права, и оценками доказательств, оценками-квалификациями, но это отнюдь не означает, что такой грани не существует. Так, например, Т.В. Кашанина убеждена в том, что объяснение содержания норм права без оценочных понятий происходит посредством конструирования детализирующих закон суждений. По своей природе такие суждения являются абстрактными, не касающимися конкретных фактических предпосылок. Толкование же оценочных понятий производится путем обращения к конкретным фактам объективной действительности. Здесь имеет место тесное переплетение и взаимное проникновение толкования с исследованием фактических обстоятельств дела <1>. Аналогичную точку зрения высказал А.С. Пиголкин: "Лишь исследуя и оценивая обстоятельства конкретного дела, подлежащего разрешению, мы можем сказать, есть ли здесь "уважительные причины", "значительный ущерб"... В данном случае связь толкования с фактами, к которым должна быть применена исследуемая норма, и их оценкой особенно наглядна и непосредственна. Здесь толкование нормы права и оценка фактов представляют собой как бы неразделимое целое. Эти два процесса так тесно переплетены между собой, что крайне трудно точно определить, где кончается оценка фактов и начинается толкование и наоборот" <2>. Из данных посылок А.С. Пиголкин делает сомнительный вывод о том, что специфика оценочных терминов такова, что невозможно только на основе чисто теоретического толкования уяснить их смысл <3>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 136.

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 69.

<3> Там же.

Такое утверждение ученого вызывает определенные возражения. Если смысл оценочных понятий нельзя уяснить дедуктивным способом, т.е. путем теоретического толкования, то уж тем более его нельзя уяснить индуктивно. Сколько бы конкретных обстоятельств нам ни встретилось в жизни, какой бы богатой и разносторонней ни была наша практика, единичные факты действительности никогда не исчерпают объем и не раскроют полное содержание оценочного понятия. Более того, прежде чем обратиться к таким фактам, мы должны иметь понятия о них. Иными словами, прежде чем судить о той или иной причине как уважительной либо неуважительной, мы должны сформировать понятие уважительной причины. Прежде чем говорить о значительном ущербе в конкретном деле, мы должны определиться с тем, что является критерием значительности ущерба, т.е. каково общее понятие значительного ущерба. И наоборот, установив, что для Иванова ущерб в 1000 рублей является на данный момент значительным, мы не уясним смысл оценочного понятия "значительный ущерб". Мы лишь сопоставим конкретный юридический факт с тем оценочным понятием, которое у нас уже сформировано, т.е. осуществим квалификацию, а не толкование. Совершенно прав В.В. Лазарев: "Ни о каком толковании не может быть речи там, где происходит применение или неприменение правовых норм к соответствующим обстоятельствам" <1>; "толкование правовой нормы, каким бы они ни было, всегда имеет характер всеобщности и в своем использовании никогда не может быть ограничено одним случаем" <2>; "дать толкование правовой нормы, подходящее только к одному случаю, - и неверно, и незаконно, поскольку норма всегда рассчитана на ряд однородных случаев" <3>.

--------------------------------

<1> Лазарев В.В. Указ. соч. С. 77.

<2> Лазарев В.В. Указ. соч. С. 97 - 98.

<3> Там же. С. 100.

Нет сомнений, что для интерпретации правовых норм с оценочными понятиями пригоден функциональный способ <1>, однако основаниями для толкования оценочных понятий закона будут выступать не обстоятельства конкретного юридического дела, а обстоятельства этического, идеологического, социально-политического и иного характера, существующие на момент применения нормы права с оценочным понятием, но не подпадающие под ее действие. В данном случае обстоятельства конкретной правоприменительной ситуации лишь стимулируют поиск оснований оценки, но не являются ими.

--------------------------------

<1> Функциональное толкование как особый способ интерпретации правовых норм впервые в отечественной науке выдвинул и обосновал А.Ф. Черданцев (цит. по: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 137). В то же время как в отечественной, так и в зарубежной литературе наряду с термином "функциональное толкование" нередко используется близкий по значению термин "целевое толкование" (purposive interpretation). (См. об этом: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 121 - 124; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2000. С. 269 - 279.) В последнее время отдельные авторы в качестве синонима термина "функциональное толкование" употребляют термин "социологическое толкование" (см., например: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 112).

Иными словами, на практике правоприменитель сначала определяет значение закрепленных в законе понятий безотносительно фактов конкретного дела (проводит толкование правовых норм при помощи языкового, функционального, систематического и других способов интерпретации), а лишь затем решает вопрос, охватывается ли тот или иной факт объемом истолкованного понятия или нет.

Конечно, осуществляя квалификацию, можно вновь вернуться к толкованию, т.е. конкретизировать прежние свои умозаключения о содержании норм права с оценочными понятиями. Обращаясь к конкретным обстоятельствам дела и используя функциональный способ интерпретации правовых норм, интерпретатор может точнее выявить имеющиеся у него социально-политические, этические, правовые идеи. В то же время, когда речь идет не о выяснении подобных идей, а о "конкретизации", которая осуществляется путем простого соотнесения нормы права с единичным фактом действительности <1>, то такая конкретизация представляет собой не толкование, а квалификацию в самом строгом смысле этого слова.

--------------------------------

<1> См. о такой конкретизации, например: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 86.

Так или иначе, перед тем как обратиться к фактам конкретного юридического дела, юристу необходимо знать закон хотя бы потому, что ему нужны не все факты, а только те, которые имеют правовое значение или могут его приобрести, а знание закона требует его толкования.

Таким образом, толкование и связанные с ним оценки в нормальном случае предшествуют обращению к конкретным обстоятельствам дела, квалификации и применению права. Такая последовательность не зависит от того, идет ли речь об оценочных понятиях или не идет (более подробно толкование правовых норм с оценочными понятиями рассмотрено в третьей главе книги).

Профессор К.И. Комиссаров обоснованно указал на то, что применение процессуального закона основывается не на доказывании, а на правосознании суда и толковании им норм права <1>. Оно (т.е. применение закона) не входит в предмет доказывания, суждение о правах и обязанностях сторон строится посредством логической операции. С точки зрения ученого, порядок установления объективной истины в процессе доказывания существенно отличается от способа правовой оценки фактов (квалификации). И по содержанию, и по методам осуществления - это два качественно различных момента судебной деятельности <2>.

--------------------------------

<1> Здесь следует сделать одно уточнение: применение норм иностранного закона судами стран общего права основывается на доказывании, ибо вопросы содержания норм иностранного права рассматриваются там как вопросы факта.

<2> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 45.

Не вдаваясь в дискуссии о сфере действия судебного доказывания (доказывается ли содержание права или только фактические обстоятельства дела), в плоскости настоящего исследования важно уточнить утверждение К.И. Комиссарова о том, что принцип истины в процессе охватывает лишь вопросы факта, но не охватывает вопросы права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 44.

Многие исследователи стремились подтвердить либо опровергнуть такую точку зрения, так и не добившись согласия в данном вопросе <1>. На наш взгляд, рассуждения об истине давно пора перенести в иную, более широкую плоскость. Ученых-процессуалистов должен интересовать как принцип истины, сложившийся в определенный исторический период в догме отечественного или зарубежного права, так и истина как таковая <2>. Если говорить об истине в разнообразных ее аспектах и в рамках науки гражданского процесса обращаться к классической, логической, конвенциональной, прагматической и другим концепциям истины <3>, то мы совершенно оправданно расширим сферу наших исследований и дискуссий.

--------------------------------

<1> См. об этом: Дюрягин И.Я. Указ. соч. С. 63.

<2> Думается, необходимость такого подхода в какой-то мере осознана процессуалистами разных стран мира. Так, например, американский профессор Оскар Чейз подробно рассматривает сходства и различия между научной и юридической истинами (Oscar Chase and Loic Cadiet. The Culture and Science of Obtaining Information and Proof-Taking // General Reports of the XII World Congress of Procedural Law. Mexico, 2003. P. 60 - 63), итальянский профессор Michele Taruffo предлагает концепцию "риторической" истины (Ibid. P. 62), профессор Loic Cadiet считает нужным подчеркнуть, что правовая истина носит относительный характер (Ibid. P. 33 - 34), греческие и некоторые французские ученые придерживаются мнения о том, что истина, достигаемая судом, является объективной (Ibid. P. 54, 63). Таким образом, идеи об истине владеют умами процессуалистов из разных уголков мира и выносятся на всеобщее, международное обсуждение. Отдельная монография, посвященная вопросам истины, увидела свет в России (см.: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. М., 2004). Исследование на эту тему проведено С.Ф. Афанасьевым (Афанасьев С.Ф. Краткий обзор проблемы истины в гражданском процессуальном праве и судопроизводстве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 175 - 208). Важно и то, что любая наука, на наш взгляд, должна стремиться к достижению истины. Исследователи долгое время спорили и спорят, истинны ли нормы права, решения суда. К сожалению, науку гражданского процесса мало интересовал вопрос о том, может ли она сама достигать какую-то истину. В России, на наш взгляд, это обусловлено тем, что методология отечественной процессуальной науки, как и других правовых наук, в значительной мере развивалась в русле методологического монизма (марксизма), юридического позитивизма и была ориентирована не столько на достижение нового знания, сколько на непосредственное обслуживание правотворческой и правоприменительной практики.

<3> См. об этом подробнее: Тарасов Н.Н. Истина в юридическом исследовании.

Так, аргументируя вышеуказанное утверждение, К.И. Комиссаров невольно оставляет в стороне один серьезный момент <1>. Он не придает значения тому, что проверке на истинность могут подвергаться не только идеи, сформулированные в законе, но и суждения о содержании этих идей, о соответствии между ними и фактами, установленными в процессе доказывания.

--------------------------------

<1> См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 36 - 46. Мы употребили слово "невольно", так как, рассуждая об истине в процессе, К.И. Комиссаров оставлял в стороне логическое понятие истины.

Аналогичным образом поступали и другие отечественные исследователи. Ю.К. Осипов, например, признавая, что истина касается не только вопросов факта, но и вопросов права, защищал свое утверждение ссылкой на то, что нормы права в состоянии лишь приблизительно верно отражать объективную действительность <1>. Таким образом, истину, характеризующую толкование норм права и их применение, ученые-процессуалисты просто не замечали. Мнение о том, что право имеет познавательную функцию, т.е. отражает действительность, активно отстаивалось и А.А. Ушаковым <2>. Вместе с тем автор совершенно верно отметил следующий важный момент: "...правовая норма должна быть познана тем, кого она обязывает или управомочивает. Познание должно быть истинным, иначе право перестает быть правом и не в состоянии выполнить свою социальную регулирующую функцию" <3>. Это особенно актуально для цивилистического процессуального права, где неправильное толкование закона может служить основанием отмены судебных актов, т.е. способно перечеркнуть всю осуществленную ранее процессуальную деятельность суда и сторон.

--------------------------------

<1> Осипов Ю.К. К вопросу об объективной истине в судебном процессе. С. 127.

<2> См., например: Ушаков А.А. Указ. соч. С. 34 - 35 и др.

<3> Там же. С. 85.

Как показал А.Ф. Черданцев, именно потому, что нормы права не слепок, не копия действительности, а инструмент активного воздействия на действительность, они не являются ни истинными, ни ложными, подобно любому инструменту. Истина должна быть достигнута при толковании норм права. Однако при этом мы устанавливаем не истинность норм права, а их действительное содержание, смысл. Истинными должны быть наши знания, суждения о содержании норм права <1>. Принимая такую позицию ученого <2>, необходимо сказать, что логическое отношение "истина - ложь" при толковании права вряд ли может быть исследовано на основании одной лишь бинарной логики, т.е. по принципу "или ноль - или единица". Современные логические теории, моделирующие человеческие рассуждения, гораздо сложнее. Речь, следовательно, должна идти о многозначной, нечеткой логике, где число значений истинности аргументов и функций может быть любым конечным (больше двух) и даже бесконечным <3>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 16 - 18.

<2> См. также: Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 114 - 115.

<3> См., например: Гетманова А.Д. Указ. соч. С. 373.

Нужно подчеркнуть, что в данном случае мы не говорим о классической или референтной концепции истины <1>, которую в основном имели в виду К.И. Комиссаров, Ю.К. Осипов. Как отмечает Н.Н. Тарасов, "единицей оперирования в классической теории истины является не некоторое суждение, а отношение данного суждения к некоторому предмету или явлению. В этом смысле, когда мы оцениваем некоторое суждение как истинное, мы оцениваем его на соответствие действительности. Такое соответствие следует отличать от логического значения суждения. В пространстве логики характеристика суждения как истинного или ложного в плане его соответствия действительности не существует. Истинность в любой логике это просто соответствие осуществляемых операций существующим в ней правилам рассуждения" <2>.

--------------------------------

<1> Отличие между референтной и классической концепциями истины можно увидеть в том, что для последней определяющее значение имеет не только соответствие высказывания о предмете самому предмету, но и следование универсальным правилам рассуждений (тому, что мы называем логикой) (см.: Тарасов Н.Н. Истина в юридическом исследовании).

<2> Тарасов Н.Н. Истина в юридическом исследовании.

Из всех оценок, осуществляемых в ходе гражданского и арбитражного процесса, наибольший интерес для нашего исследования представляют оценки, осуществляемые при толковании норм права. Оценки, связанные с уяснением правовых норм, содержащих нечеткие понятия, отличаются от иных интерпретационных оценок: они могут приобретать аксиологический характер, для их изучения целесообразно использовать модель оценки, состоящую из четырех элементов (субъект, предмет, основание и стандарт).

Основания этих оценок могут лежать в сфере правовой идеологии, политики, морали, судебной практики. Обстоятельства и условия конкретного юридического дела не образуют их основание.

К интерпретационным оценкам применимы категории истины и лжи, однако проверке на истинность следует подвергать наши суждения о нормах права (в том числе о правовых оценочных понятиях), а не идеи законодателя, выраженные в праве.

Таким образом, понятия оценки и неопределенности позволяют показать причины существования оценочных терминов арбитражного и гражданского процессуального права, раскрыть их логико-правовую природу (сущность). Лишь рассмотрев содержание этих понятий, мы можем перейти к более частным вопросам нашего исследования, связанным с ролью оценочных выражений в правовом регулировании гражданского и административного судопроизводства.

Проблема неопределенности в праве имеет непосредственный выход к проблеме судебного усмотрения. Так, например, А. Барак неопределенность в языке, неопределенность правил толкования относит к причинам, вызывающим судебное усмотрение в статутной системе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Барак А. Указ. соч. С. 64 - 101.

В рамках настоящего исследования важно показать связь проблемы усмотрения с проблемой оценочных понятий в арбитражном и гражданском процессуальном праве и обратить внимание на те аспекты усмотрения, которые остаются слабоизученными либо сведения о которых представляются нам сомнительными.

Мы не стремились к конспективному изложению всех положительных знаний и выводов, касающихся усмотрения в процессе, а также к предложению исчерпывающих и однозначных решений различных вопросов процессуальной доктрины, осмысление которых длится уже десятилетиями. Задача виделась в другом: в том, чтобы проблематизировать, критически осмыслить отдельные высказанные уже решения, мнения. Будем надеяться, предложенная в данном параграфе критика станет полезной как для понимания подходов, имеющихся в настоящей работе, так и для проведения других научных исследований по смежной тематике.

Одним из первых проблему усмотрения в отечественной науке гражданского процессуального права затронул Михаил Малинин. Причем наряду с термином "судебное усмотрение" он использовал термин "свободное убеждение судьи" <1>. Немалый вклад в разработку вопросов судебного усмотрения внес И.А. Покровский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Малинин М. Убеждение судьи в гражданском процессе. 1. В производстве до судебного заседания. Одесса, 1873. С. 11, 102, 152 - 153 и др. Отношение между понятиями "убеждение судьи" и "судебное усмотрение" показано в следующих работах: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941. С. 90 - 121 и др.; Емузов А.С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы // http://www.spbpravo.ru/comm.php?id=878; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2004. С. 99, 112 - 119; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 25 - 26; Папкова О.А. Указ. соч. С. 243 - 247, 252, 395 - 396; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 200 - 202; Телятников В.И. Убеждение судьи. СПб., 2004. На наш взгляд, убеждение является внутренней (психологической) основой судебного усмотрения. Можно отметить, что если антиподом усмотрения выступает произвол, то антиподом свободного убеждения - предубеждение.

<2> См., например: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917; Покровский И.А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Дилеммы современного гражданского права в области договоров (приложение к протоколам собраний Киевского юридического общества за 1899 г.). Киев, 1899. Тексты указанных работ см.: СПС "Гарант".

В советский период проблема судебного усмотрения прорабатывалась в трудах А.Т. Боннера, М.А. Гурвича, А.К. Кац, К.И. Комиссарова, Д.М. Чечота.

Судя по объему проведенных отечественными юристами исследований, актуальность проблемы усмотрения ощутимо возросла в конце XX века. За последние годы в самых различных сферах юридической науки по данной тематике написан целый ряд работ. Свой вклад в разработку проблемы внесли представители теории государства и права (В.Г. Антропов <1>, А.А. Березин <2>, А.Б. Степин <3>, В.Д. Подмосковный <4>), уголовного права (Ю.В. Грачева <5>, А.П. Севастьянов <6>), уголовного процесса (А.С. Емузов <7>, П.Г. Марфицин <8>, А.А. Огилец <9>, А.Б. Ярославский <10>), административного права (Н.С. Погорелова <11>, Ю.В. Старых <12>) и других наук. Среди представителей науки гражданского процессуального права данной проблемой занимались Д.Б. Абушенко, О.А. Папкова.

--------------------------------

<1> См. упоминание о его работе: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 20.

<2> Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.

<3> Степин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

<4> Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.

<5> Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

<6> Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: Дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004.

<7> Емузов А.С. Указ. соч.

<8> Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): Дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2003.

<9> Огилец А.А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005.

<10> Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.

<11> Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.

<12> Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении: Дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2006; Она же. Усмотрение в налоговом правоприменении. М., 2007.

Нельзя не отметить, что несмотря на значительный объем исследований, проведенных в рамках науки цивилистического процесса, некоторые аспекты судебного усмотрения до сих пор остаются в тени. Так, например, еще М. Малинин очень верно подметил, что та или иная модель процесса всегда представляет собой определенное сочетание свободы процессуальных действий тяжущихся со свободой действий суда <1>. Между тем так называемое "частное усмотрение", т.е. усмотрение сторон, иных лиц, участвующих в деле, а также лиц, содействующих правосудию, в российской процессуальной доктрине не подвергнуто пока полному и всестороннему исследованию. Указанный аспект усмотрения анализируется преимущественно в связи с принципом диспозитивности в гражданском и арбитражном процессе, а также проблемой злоупотребления правом. Очевидно, необходим и другой анализ данного вопроса - анализ взаимосвязи частного и судебного усмотрения, ибо именно эта взаимосвязь в конечном счете определяет модель гражданского судопроизводства (следственная, состязательная, смешанная).

--------------------------------

<1> Малинин М. Указ. соч. С. 8 - 14 и др.

В порядке постановки проблемы (без проведения специального исследования на этот счет) можно предложить для обсуждения следующую дефиницию частного процессуального усмотрения.

Частное усмотрение - это свободный выбор варианта осуществления субъективного процессуального права лица, участвующего в деле, или лица, содействующего правосудию, который ограничен правами, свободами, законными интересами других лиц, а также целевым предназначением нормы, на основе которой соответствующее право возникло.

Сущностное отличие частного усмотрения от судебного заключается в том, что суд вправе и обязан осуществить усмотрение, т.е. сделать выбор одной из альтернатив реализации полномочия, а лица, участвующие в деле, как правило, могут осуществлять, а могут отказаться от осуществления своего усмотрения. Так, например, сторона, имеющая на то материально-правовые основания, может увеличить размер своих требований до полного их объема или лишь на 20, 30, 40% от реального объема имеющихся у нее притязаний, а может оставить требования в том же размере, который заявлен ранее (заниженном размере), т.е. не осуществлять выбор варианта использования права на изменение размера исковых требований.

Нельзя не отметить, что само понятие субъективного права раскрывается в литературе через понятие усмотрения (общепризнано, что субъективное право осуществляется по усмотрению управомоченного субъекта), однако не каждое субъективное право предполагает усмотрение в вариантах его осуществления. Так, например, право на расторжение брака между супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей, может быть реализовано только путем подачи заявления в суд. Право на отсрочку или рассрочку исполнения судебного решения может быть реализовано только путем подачи соответствующего заявления в суд после вынесения решения. Следовательно, говоря о частном усмотрении как о самостоятельном научном понятии, мы не можем иметь в виду выбор, который охватывается понятием субъективного права. Здесь речь идет не о выборе того, осуществлять право или не осуществлять, а о выборе варианта его осуществления (как его осуществлять). Если такие варианты отсутствуют, то отсутствует и частное усмотрение. В противном случае понятие частного усмотрения лишь подменяло бы собой понятие субъективного права.

Частное усмотрение таких субъектов процесса, как прокурор, больше напоминает судебное усмотрение. Оно зачастую осуществляется при одновременном использовании права и исполнении обязанности. Например, прокурор, обратившийся в суд с заявлением в защиту прав другого лица, не только вправе, но и обязан должным образом поддерживать это заявление: представлять все нужные доказательства, в необходимых случаях увеличить или уменьшить размер исковых требований, изменить предмет или основание иска. Он не может отказаться от осуществления выбора варианта своих действий, т.е. от осуществления усмотрения. Это же можно утверждать и о других процессуальных истцах, законных представителях.

У лиц, содействующих правосудию, права и обязанности тоже, как правило, совпадают. Например, эксперт в целях дачи полного, обоснованного и объективного заключения по поставленным перед ним вопросам не только вправе, но и обязан знакомиться с материалами дела, просить о предоставлении ему в необходимых случаях дополнительных материалов. Соответственно, осуществляя выбор дополнительных материалов, эксперт не только использует право, но и исполняет обязанность. Отсюда ему нельзя отказаться от осуществления усмотрения, ибо такой отказ повлечет нарушение обязанности по даче обоснованного и объективного заключения.

На наш взгляд, деление усмотрения на частное и судебное открывает большой круг нерешенных вопросов, большое поле для дальнейших исследований и научных дискуссий.

Предварительно можно было бы предположить, что сфера частного усмотрения в странах с состязательной системой гражданского судопроизводства должна быть максимально широкой. Наоборот, в странах со следственной системой суд по своему усмотрению истребует доказательства, выходит за пределы исковых требований, определяет ход и движение процесса, т.е. там шире сфера судебного, нежели частного, усмотрения <1>. Но, по всей видимости, соотношение указанных видов усмотрения имеет более сложный характер и зависит от целого ряда причин.

--------------------------------

<1> См. точки зрения по этому вопросу: Барак А. Указ. соч. С. 102, 139 - 141; Папкова О.А. Указ. соч. С. 23; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 207. Как правило, авторы исходят из того, что в странах общего права, т.е. странах, где исторически сложилась и существует состязательная модель судопроизводства, сфера судебного усмотрения шире, чем в странах с континентальной правовой традицией.

Далее следует вопрос о том, каково соотношение частного и судебного усмотрения в разных странах, имеющих смешанную модель гражданского судопроизводства. Касательно отечественного гражданского процесса В.В. Ярков обобщенно указывает следующее: "Нормы, регулирующие деятельность суда, носят в большей степени императивно-обязательный характер, ограничивая возможности его свободного усмотрения. Для процессуальной деятельности сторон характерен диспозитивный характер их правомочий..." <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 105.

По единодушному мнению И.К. Пискарева, О.А. Папковой, возрастающая актуальность осуществления судебного усмотрения связана с развитием рыночной экономики, возрастанием роли гражданского права и присущих ему начал в жизни общества. Им кажется, будто присущие гражданско-правовому регулированию начала инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности субъектов влекут расширение сферы СУДЕБНОГО (выделено мной. - Р.О.), а не частного усмотрения <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 3, 10, 44, 56.

Остается открытым вопрос, почему расширение дозволительного порядка (типа) правового регулирования частных правоотношений не влечет усиление разрешительного порядка в сфере реализации публичной власти. Казалось, в теории права именно такой подход давно обоснован <1>. Судя по всему, он разделяется и зарубежными авторами. Так, например, цитируемый О.А. Папковой Д. Галлиган считает: "Ограничения усмотрения государственных органов должны приводить к расширению сферы частных усмотрений" <2>. Однако И.К. Пискарев, О.А. Папкова исходят из того, что расширение свобод субъектов частных правоотношений неминуемо влечет расширение усмотренческих полномочий суда.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 117 - 120 и др.; Алексеев С.С. Правовое государство - судьба социализма. М., 1988. С. 120 - 121.

<2> Папкова О.А. Указ. соч. С. 204.

Согласиться с такой точкой зрения сложно. Очевидно, что любым правам, свободам противостоят определенные обязанности. Расширяя свободы одних (частных субъектов права), нельзя не уменьшить свободу действий других (публичной власти).

Требует более серьезных обоснований и категоричный довод о том, что судебное усмотрение поддерживает развитый гражданский оборот, так как уменьшает "цементирующее" действие формализма процессуального права, позволяет избежать волокиты при разрешении правовых ситуаций <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 44.

В отдельных случаях правоприменители, пользуясь усмотрением, избавляются от "лишней работы", создают препятствия для реализации процессуальных прав граждан и организаций, т.е. порождают волокиту и формализм, которых можно было бы избежать <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 19 июня 2000 г. по делу N КГ-А40/2430-00; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2006 г. по делу N А58-8727/05-Ф02-3107/06-С2; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 октября 2005 г. по делу N Ф04-7433/2005(16040-А81-22); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 июля 2004 г. по делу N Ф08-2903/04 // СПС "Гарант".

Таким образом, вышеуказанные утверждения И.К. Пискарева, О.А. Папковой представляются сомнительными, и раз уж они высказаны, то требуют серьезной научной аргументации. Так, например, И.К. Пискарев, О.А. Папкова указывают на то, что применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами <1>. Следовательно, необходимо сопоставить прежнее процессуальное законодательство с действующим на предмет того, какие новые усмотренческие полномочия в нем возникли, а от каких законодатель отказался, после чего можно делать соответствующие научные выводы. К сожалению, обстоятельные и полные сопоставления подобного плана на данный момент отсутствуют.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 4, 39, 51 и др.

Серьезные познавательные пробелы также связаны с тем, что масштабных исследований усмотрения, основанных на применении комплексного подхода <1>, в науке гражданского процессуального права России практически нет. Как следствие, выдвигаемые исследователями ограничения <2> усмотрения представляются лишь в виде определенных юридическими нормами или доктриной положений. Юристы мало обращают внимания на другие факторы, ограничивающие деятельность суда: психологические, экономические, политические <3>. Это, безусловно, снижает познавательную ценность соответствующих научных разработок, ведь ясно, что мотивы, лежащие в основе усмотрения, правом лишь обозначаются, но четко не формулируются, исчерпывающе не определяются. Формирование этих мотивов в значительной степени связано с психологической, экономической, социально-политической сферами жизни людей.

--------------------------------

<1> См. об этом подходе: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 230 - 256.

<2> В рамках настоящей работы мы не выделяем ограничения усмотрения "рекомендательного характера" (см. о них: Папкова О.А. Указ. соч. С. 368, 398 - 399). Слова "пределы", "ограничения" используются у нас как синонимы.

<3> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 34.

Так, в одной из самых серьезных и обширных отечественных монографий о судебном усмотрении лишь считанные страницы посвящены психологическим факторам, влияющим на усмотрение судей <1>. Определенное внимание усмотрению в странах общего права уделил профессор В.К. Пучинский. Он рассматривал и раскрывал социально-экономические, политические интересы, лежащие в основе принятия судебных решений <2>. Влияние психофизических особенностей, черт характера судьи на осуществляемое им усмотрение интересно проанализировал в своей работе об экономическом правосудии М.И. Клеандров <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 370 - 374 и др.

<2> См.: Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. М., 1974. С. 18 - 23 и др.; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. С. 3, 206 - 208 и др.

<3> Клеандров М.И. Указ. соч. С. 527 - 565 и др.

То, что комплексные исследования судебного усмотрения в отечественной науке носят недостаточный, фрагментарный характер, видно по следующим моментам.

Примечательно, что современные исследователи отчетливо выдвигают требование о том, чтобы принимаемые на основе усмотрения решения были мотивированными <1>, но относятся к содержанию этих мотивов довольно формально: главное - не их содержание, а их наличие <2>. Предложения о том, как проверить правильность таких мотивов, предсказать их действие, не отличаются научной четкостью и, как правило, уходят в глубь чисто этических (ненаучных) рассуждений.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 4 - 5, 39, 57 - 64 и др.; Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 65 - 84.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 61 - 62.

Так, вместо того, чтобы определить объективные факторы, влияющие на усмотрение судей, юристы безуспешно спорят о том, каково содержание понятий справедливости, целесообразности, разумности, можно ли в основу принимаемого по усмотрению решения класть один или несколько таких мотивов (пределов выбора) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 166, 179, 197.

На наш взгляд, необходимо более глубокое изучение неюридических мотивов (оснований) действий судьи, сторон и других участников процесса. Интересные исследования на этот счет давно ведутся некоторыми зарубежными учеными <1>. Отдельные ментальные, социально-психологические, политические установки и ограничения, связанные с осуществлением усмотрения, предложены в переведенной на русский язык монографии А. Барака <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 35 - 36, 47, 202 - 204 и др.

<2> Барак А. Указ. соч. С. 163 - 186, 229 - 245 и др.

Отказываясь от исследования неюридических мотивов принятия решений <1>, наука цивилистического процессуального права России отказывается от попыток предсказать содержание и раскрыть сущность судебного усмотрения как сложного и многогранного явления действительности. Как верно отмечено В.М. Сырых, "...отраслевые юридические науки в целях успешного осуществления поставленных перед ними задач не могут не исследовать всех тех сторон, явлений социальной жизни, которые обусловливают формирование права и выступают в качестве составных частей механизма его действия и которые не могут быть изучены при помощи догматических, формально-юридических методов" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 34, 45.

<2> Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). С. 48.

--------------------------------

<1> С точки зрения О.А. Папковой, "судейским является усмотрение, осуществляемое при единоличном рассмотрении и разрешении дела по существу. Судебным является усмотрение коллегиального состава при отсутствии особого мнения одного из судей. В случае приобщения к делу особого мнения следует говорить о судейском усмотрении, изложенном в письменной форме" (см.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 38). Мы же рассматриваем указанные термины как синонимы.

По наблюдению О.А. Папковой, ученые-правоведы включают в определение судебного усмотрения следующие аспекты данного явления:

- выбор из нескольких альтернатив;

- свободу;

- власть;

- полномочие;

- правоприменительную деятельность <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 38.

Думается, что все вышеуказанные аспекты судебного усмотрения имеют право на свое существование и выделяются в науке гражданского процессуального права оправданно. Однако разные исследователи делают акцент на разных аспектах судебного усмотрения.

В то же время О.А. Папкова указывает на то, что "судейское усмотрение, применяемое в отечественном арбитражном и гражданском процессах, не является полномочием" <1>. В целях аргументации данной позиции автор на трех страницах своей работы цитирует ст. 10, 26, 36 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Перечислив все предусмотренные в этих статьях полномочия и не найдя там полномочие на осуществление усмотрения, ученый приходит к выводу о том, что такого полномочия у российских судов (в отличие от зарубежных) в принципе нет. Очевидно, что предложенное О.А. Папковой обоснование имеет мало общего с подлинно научной аргументацией. Можно, с успехом воспользовавшись теми же самыми догматическими приемами убеждения, показать совершенно обратное. Так, например, в ч. 1 ст. 179 ГПК РФ сказано, что допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а ПО УСМОТРЕНИЮ (выделено мной. - Р.О.) суда и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет производится с участием педагогического работника.

--------------------------------

<1> Там же. С. 206, 392.

Но суть не в цитировании отдельных положений закона или судебной практики. Чтобы характеризовать судебное усмотрение как полномочие, необходимо систематическое, доктринальное толкование норм российского права. На наш взгляд, понятие полномочия суда предельно ясно раскрыто в работе А.Ф. Козлова: "Полномочия суда прежде всего предстают как субъективное право. Государственная власть обязательно выражается через субъективное право органа действовать определенным способом и в определенном направлении. Полномочие проявляется и в его обязанности выполнять возложенные на него функции. Иными словами, субъективное право и обязанность суда первой инстанции выступают в единстве. Каждое право является одновременно и обязанностью, и, наоборот, обязанность суда первой инстанции есть в то же время и право. Вместе взятые они образуют полномочие" <1>.

--------------------------------

<1> Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект советского процессуального права. Томск, 1983. С. 52. В данном случае мы не вдаемся в дискуссию о том, перед кем и когда суд несет обязанности, а в отношении кого и когда у него возникают права (см. об этой дискуссии: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 32 - 40; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 469 - 476; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 8 - 9; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. С. 27 - 28). Главное, на наш взгляд, заключается в том, что права и обязанности суда, как правило, неотделимы друг от друга и в совокупности своей они образуют его полномочия. Аналогичным образом в доктрине российского конституционного права считается, что ядром полномочий государственного органа является его компетенция, т.е. закрепленный в законе объем прав и обязанностей (Конституционное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. М.И. Кукушкина, В.Д. Перевалова. Екатеринбург, 1995. С. 242).

Как верно отмечает сама О.А. Папкова, полномочие органов судебной власти в Российской Федерации состоит в осуществлении правосудия <1>. По смыслу положений ст. 2, 46, 118, 120 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на осуществление правосудия в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законом. Никому не может быть отказано в решении правового вопроса судом по той лишь причине, что этот вопрос согласно действующему закону входит в сферу усмотрения суда, а значит, якобы не относится к его полномочиям. Суд не может при наличии соответствующего ходатайства истца не решить вопрос об обеспечении иска, об обращении решения к немедленному исполнению, несмотря на то что эти вопросы решаются по его усмотрению. Он вправе и обязан (т.е. полномочен) тем или иным образом решить указанные вопросы. Необоснованно отказаться от осуществления правосудия (в данном случае - усмотрения) суду не позволено.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 207 (см. дискуссию о сущности правосудия: Там же. С. 207 - 208).

Впрочем, и сама О.А. Папкова в заключении к своей работе совершенно верно указывает: "Применение усмотрения - это не только право, но и обязанность суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому" <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 383.

Таким образом, в случаях, определенных в российском законодательстве, деятельность, направленная на решение правовых вопросов по усмотрению, реализует не что иное, как полномочие суда по отправлению правосудия.

Следующее возражение О.А. Папковой заключается в том, что судейское усмотрение в российском гражданском и арбитражном процессах в отличие от усмотрения в процессах стран общего права не является свободным <1>. С ее точки зрения, о свободном усмотрении можно говорить лишь тогда, когда суд вправе принимать правоприменительные решения при отсутствии всяких ограничений <2>. Но такое понимание свободы слишком упрощено. На наш взгляд, при решении вопроса о наличии свободы в действиях суда нужно исходить из современного философского понятия свободы, ибо здесь мы имеем дело с философской категорией в праве. Так, например, если мы будем понимать под свободой возможность действовать в направлении цели, поставленной коллективом или обществом <3>, а главное - будем отдавать себе отчет в том, что любая человеческая свобода имеет ограничения (пределы), т.е. абсолютной свободы не существует в принципе, то нет серьезных причин не признать деятельность российского судьи по принятию решений на основе усмотрения свободной.

--------------------------------

<1> Там же. С. 51, 201, 261, 368, 391, 392.

<2> Там же. С. 173 - 175, 201 и др.

<3> Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. С. 752.

Как отмечается в работе профессоров А.А. Гусейнова и Р.Г. Апресяна, "...свобода заключается не просто в отсутствии ограничений: строго говоря, в чистом виде такого состояния быть не может. Свобода - это характеристика действия, совершенного: (а) со знанием и учетом объективных ограничений, (б) по собственному произволению - не по принуждению и (в) в условиях выбора возможностей" <1>. Кроме того, в рамках классической традиции европейской философии (античной, средневеково-христианской, новоевропейской) возможность выбора чего угодно относится уже не к свободе, а к произволу <2>.

--------------------------------

<1> Гусейнов А.А., Апресян Р.Г. Этика: Учебник. М., 2000. С. 268.

<2> Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. М., 2001. С. 341.

Приведенный О.А. Папковой термин "свободное судейское усмотрение" <1> носит, на наш взгляд, чисто условный характер. В современном своем значении он должен охватывать усмотрение, в значительной степени (но не всецело) не ограниченное законом, как бы "свободное от закона". Речь идет о том, что в исключительных случаях суд наделяется правом отступать от отдельных положений закона, либо тех случаях, когда суд вправе выполнять правотворческую функцию <2>. Интересно, что полномочия, дающие возможность суду отступать от обязательных для сторон положений закона или договора, в современных правовых системах опираются на оценочное понятие добросовестности (good faith). В последнее время такими полномочиями в той или иной степени наделяются суды стран континентальной правовой традиции (см., например, ст. 2 ГК Швейцарии, ст. 248 кн. 6 ГК Нидерландов, ст. 7 ГК канадской провинции Квебек, ст. 10 ГК России). Так, например, по смыслу ст. 248 кн. 6 ГК Нидерландов норма, обязательная для сторон, не применяется в той мере, в которой при данных обстоятельствах это было бы неприемлемо с точки зрения критерия разумности и справедливости. Таким образом, добросовестность (разумность плюс справедливость) в том своем содержании, как она понимается судьей, в данном случае превосходит нормы, регулирующие отношения сторон, или исключает их применение <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 173 - 176.

<2> Примечательно, что А. Барак, говоря об усмотрении в сфере судебного правотворчества, в первую очередь отмечает, что такое усмотрение носит ограниченный характер (см.: Барак А. Указ. соч. С. 116, 128, 135 - 137, 146). Более того, он считает, что большинство актов судебного правотворчества не включает никакого судейского усмотрения (см.: Там же. С. 126).

<3> См.: Hartkamp A.S. Op. cit.

Между тем совершенно очевидно, что у так называемого свободного судейского усмотрения тоже имеются определенные пределы. Во-первых, это отдельные правовые ограничения, которыми нередко выступают закрепленные в законе оценочные понятия (например, добросовестность). Но главное - это вся правовая система страны в целом, ибо поскольку в любом цивилизованном обществе действует право, в том числе исходящее от парламента, постольку судья своим решением, принятым по свободному усмотрению, не может без всяких к тому оснований грубо и явно попирать закон. Его деятельность перестает определяться правом лишь при наличии пробела в нем, при недобросовестности действий одной из сторон и т.д., но даже в этих случаях суд своим решением не может переступать рамки закона, совершать правонарушение. Скажем, судья провинции Квебек, устанавливая санкцию за гражданский деликт по своему свободному усмотрению, не вправе был бы определить ее в виде тюремного заключения <1>. Впрочем, и сама О.А. Папкова, цитируя К.Е. Шнейдера, показала, что даже при применении усмотрения судьи западных правовых систем должны опираться на правовые источники <2>. На этом очень подробно останавливается А. Барак <3>.

--------------------------------

<1> Ст. 1 ГПК провинции Квебек гласит: "Не взирая на любое противоречащее этому правилу положение любого закона или специального акта, лишение свободы в гражданских делах запрещено, за исключением дел о неуважении к суду". Несмотря на то что правовую систему канадской провинции Квебек относят к континентальным (гражданско-правовым) системам, там существуют и действуют судебные прецеденты.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 324.

<3> См.: Барак А. Указ. соч. С. 28 - 32, 200 - 228 и др.

Нельзя забывать и о том, что до тех пор, пока судьями остаются люди, пределы (ограничения) судебного усмотрения будут носить как правовой, так и неправовой (психологический, социально-экономический, политический) характер. Последние ни в одной правовой системе мира устранить невозможно.

Таким образом, термин "свободное судейское усмотрение" позволяет (причем лишь довольно условно) отделить одну разновидность усмотрения от другой, но не говорит нам о том, что в рамках обычного (в большей степени ограниченного законом) усмотрения суд не обладает никакой свободой выбора вариантов разрешения дела. Свобода в том своем значении, которое имеет в виду современная европейская философия, присутствует и в той и в другой разновидности усмотрения.

В то же время абсолютно свободного судебного усмотрения нет и быть не может ни в российском, ни в зарубежном праве. Таким образом, нет принципиальных оснований считать, что усмотрение российских судей в отличие от усмотрения судей западных, в том числе стран общего права <1>, не является свободным. Другое дело, что характер ограничений свободы судебного усмотрения может быть разным, причем не только в разных странах, но и при решении разных вопросов в рамках правового поля одной страны.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 176, 261 и др.

Многие зарубежные и отечественные исследователи, определяя судебное усмотрение, справедливо акцентируют внимание на акте выбора между вариантами действий (бездействия). Так, К. Дэвис считает, что усмотрение осуществляется всякий раз, когда должностному лицу предоставляют свободу выбора между возможными вариантами действий и бездействия <1>. А. Барак говорит, что для него усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна <2>. Д.Б. Абушенко выделяет четыре модели (законодательные конструкции) такого выбора: альтернативную, рамочную, смешанную и рамочную без верхней границы <3>.

--------------------------------

<1> Davis K.C. Discretionary Justice... P. 4 (цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 32).

<2> Барак А. Указ. соч. С. 13.

<3> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 53 - 54.

Стоит отметить, что акт выбора неразрывно связан с категорией свободы, ибо свобода реализуется через выбор, а возможность выбора обусловливает свободу. На это еще в конце девятнадцатого века верно обратил внимание профессор Н.А. Зверев: "...вопрос о свободе воли имеет место, во-первых, только в области наших сознательных действий и притом, во-вторых, только там, где нам представляется несколько путей, по которым мы можем следовать, и где поэтому приходится избирать ту или иную дорогу" <1>.

--------------------------------

<1> Зверев Н.А. Свобода воли и право. М., 1898. С. 27.

У К.И. Комиссарова судебное усмотрение рассматривается как особая форма применения норм права <1> (современные исследователи тоже соглашаются с тем, что усмотрение суда представляет собой особую форму правоприменительной деятельности <2>). Назначение усмотрения К.И. Комиссаровым видится в том, чтобы в случае отсутствия прямого, абсолютно определенного указания, найти такое из ряда предполагаемых законом решений, которое наиболее точно соответствует идее законодателя. Оно определяется как предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24.

<2> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 84 и др.; Папкова О.А. Указ. соч. С. 212 и др.

<3> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 337 - 339; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24, 26.

Судебное усмотрение рассматривается как аномальная форма применения относительно-определенных (ситуационных, дискреционных) норм права <1>. Причем, по утверждению К.И. Комиссарова, специфика этих норм столь велика, что "им надлежит занять свое самостоятельное место наряду с императивными и диспозитивными" <2> нормами.

--------------------------------

<1> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 68 - 72.

<2> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 28.

Позднее В.В. Ярков высказался о существовании не только относительно-определенных норм права, но и определенных, относительно-определенных и неопределенных юридических фактах <1>, элементах правовой нормы <2>. Неопределенность в понимании юристов обусловлена, в частности, использованием в праве оценочных понятий.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 89.

<2> Там же. С. 110 - 111, 113 и др.

А.Т. Боннер, анализируя и обобщая исследования К.И. Комиссарова и других советских ученых, написал, что под судебным усмотрением нужно понимать специфический вид судебной правоприменительной деятельности. Сущность ее заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. N 6. С. 36.

М.А. Гурвич считал судебное усмотрение единственной допустимой в СССР формой судебного индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений и соглашался с К.И. Комиссаровым в том, что оно служит "особой" формой применения права <1>.

--------------------------------

<1> Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 573.

О.А. Папкова под судейским усмотрением понимает предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированную правоприменительную деятельность суда, состоящую в выборе варианта решения правового вопроса, имеющую общие и специальные пределы <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 39.

Д.М. Чечот, отграничивая судебное усмотрение от административного, выделял две его существенные особенности:

1) совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом;

2) решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично <1>, с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Кац А.К. Конкретизирующая деятельность суда и семейные правоотношения с частично неурегулированным содержанием. С. 349 - 364.

<2> Чечот Д.М. Административная юстиция: Теоретические проблемы. Л., 1973 (цит. по: Чечот Д.М. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 367). Малоубедительны утверждения автора о том, что в случаях, когда речь идет не о реализации права, а о реализации законного интереса, административное усмотрение в отличие от судебного не основывается на правоприменении (назначение пенсии "в порядке исключения", освобождение от определенных платежей исключительно по усмотрению администрации). Применение норм права, на наш взгляд, лежит в основе практически любого государственно-властного, юрисдикционного усмотрения (именно этим оно отличается от произвола). Другое дело, что степень конкретности норм права бывает разной. Если бы нормы советского права вообще не предоставляли органам управления свободные полномочия по назначению пенсий, освобождению от соответствующих платежей, можно было бы сказать, что указанные действия не направлены на применение права.

Таким образом, отечественные ученые, давая определение судебному усмотрению, стремились подчеркнуть то, что оно осуществляется в рамках и на основании закона, представляет собой особую форму правоприменения. Как следствие этого, в российской доктрине сложилось довольно четкое разграничение судебного усмотрения и судебного произвола <1>.

--------------------------------

<1> См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 84, 144 - 153; Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 36; Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 118; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 573; Емузов А.С. Указ. соч.; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 18; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24, 35, 109; Комиссаров К.И. Полномочия суда второй инстанции в гражданском процессе. М., 1961. С. 18; Папкова О.А. Указ. соч. С. 51, 56; Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. С. 16, 46 и др.; Чечот Д.М. Административная юстиция... С. 361 - 362.

Напротив, некоторые зарубежные авторы подчеркивают тот факт, что усмотрение может быть как предусмотренным нормами права, так и фактически сложившимся <1>. Отсюда в зарубежной литературе проводится классификация усмотрения на сильное и слабое <2>; утверждается даже, что значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зрения закона <3>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 29 - 30, 41 - 43, 47 - 48 и др. В рамках зарубежной и отечественной философско-правовой мысли сложилось три основных направления взглядов. Ряд ученых считают, что любой правовой вопрос имеет лишь одно законное решение (Р. Дворкин), а отсюда усмотрения, так как мы его понимаем, в процессе быть не должно. Другие считают, что всякая правоприменительная ситуация усмотрительна (В.Г. Антропов, А.В. Цихоцкий). Современная отечественная наука гражданского процессуального права придерживается той точки зрения, что судебное усмотрение существует, но не во всех, а лишь в некоторых вопросах.

<2> Там же. С. 29 - 30, 327 - 328 и др.

<3> Davis K.C. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry. Baton Rouge, La.: Louisiana State University Press, 1969. P. 4 (цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 41).

Вопрос об определении судебного усмотрения неразрывно связан с вопросом о его пределах (границах), касательно которых в науке гражданского процессуального права высказано много различных взглядов. Исходя из вышеизложенного, можно указать, что понимается под пределами судебного усмотрения в трудах российских ученых. Так, из вышеприведенного определения К.И. Комиссарова видно, что он выделяет следующие пределы судебного усмотрения: условия (обстоятельства) конкретного дела и идеи законодателя, содержащиеся в общих и лишь относительно определенных указаниях закона.

К этому можно добавить и то, что К.И. Комиссаров не признает возможным ни распространительное, ни ограничительное толкование закона <1>. Аналогичной точки зрения придерживались в то время М.Г. Авдюков, П.Я. Трубников <2>. Наша точка зрения на этот счет будет высказана далее.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 151.

<2> Цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 306.

У А.Т. Боннера перечень пределов судебного усмотрения расширился. В него вошли: общие положения закона, цели, преследуемые законодателем, конкретные обстоятельства дела, принципы права, законы развития общества и норм морали.

О.А. Папкова к общим пределам усмотрения (т.е. тем, которые встречаются при рассмотрении практически любого дела) отнесла предмет усмотрения суда, субъекта усмотрения, процессуальные сроки, независимость судей, задачи судопроизводства. В качестве специальных пределов ею выделены следующие позиции: перечень условий, закрепленных в альтернативной юридической норме, специальные условия, установленные в относительно-определенной норме (эти условия, как правило, выражены при помощи оценочных терминов), категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности. Плюс к тому субсидиарными специальными пределами выбора, с точки зрения О.А. Папковой, являются обстоятельства конкретного дела и нормы материального права <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Папкова О.А. Указ. соч. С. 75 - 76, 385 - 386.

В.В. Ярков отмечает, что функцию ограничения усмотрения суда (судьи) и лиц, участвующих в деле, выполняют нормы права, регулирующие их деятельность, и юридические факты <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 78, 105.

На наш взгляд, если говорить о юридических пределах судебного усмотрения (а таковые преимущественно и исследуются вышеперечисленными учеными), то следует выделять два основных предела:

1) содержание норм закона;

2) внешние и внутренние по отношению к правоприменительной ситуации обстоятельства:

а) обстоятельства, на которые распространяется действие применяемой правовой нормы (внутренние обстоятельства), ибо при отсутствии подобных обстоятельств усмотрение недопустимо;

б) обстоятельства социально-политического, экономического, духовного и иного характера, влияющие на функциональное толкование применяемой нормы права (внешние обстоятельства).

На наш взгляд, все остальные пределы усмотрения производны от названных. Так, нормы закона, подвергнутые языковому, логическому, систематическому, функциональному или историческому толкованию, позволяют судить о целях, преследуемых законодателем, о принципах права, предмете и субъекте усмотрения, независимости судей, процессуальных сроках, задачах судопроизводства. Предложенные О.А. Папковой специальные пределы усмотрения тоже черпаются из норм в результате их толкования.

В свою очередь, выделяемые А.Т. Боннером законы развития общества и норм морали имеют в нашем случае значение лишь постольку, поскольку они оказывают прямое и непосредственное влияние на толкование норм права судом. Конечно, более детальное раскрытие пределов усмотрения может оправдываться целями и задачами соответствующего исследования, его методологией.

Можно обратить внимание, что пределы судебного усмотрения представлены у нас гораздо шире, чем пределы частного усмотрения. Это обусловлено тем, что на суде лежит задача по укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений (ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ), следовательно, ему необходимо иметь в виду, принимать в расчет при вынесении каждого решения, совершении каждого действия все нормы права, регулирующие соответствующую сферу общественных отношений. Частные субъекты права должны соблюдать и исполнять закон лишь в рамках тех правоотношений, в которых они участвуют, поэтому сфера ограничения их усмотрения, очевидно, должна быть уже. Выше в порядке постановки проблемы нами было выделено два таких ограничения:

1) права, свободы, законные интересы других лиц (исходя из ч. 3 ст. 17 Конституции);

2) целевое предназначение нормы, на основе которой соответствующее право возникло (к такому выводу приводит закрепленный в ГПК РФ, АПК РФ принцип незлоупотребления правом).

В статье К.И. Комиссарова, опубликованной еще в 1969 году, выделяется три формы судебного усмотрения:

1) конкретизация субъективных прав и обязанностей (в качестве частного случая конкретизации он рассматривает выбор одной из предусмотренных законом альтернатив);

2) применение норм факультативного характера;

3) применение аналогии закона или аналогии права <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе... С. 339 - 348; Он же. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 26 - 35.

Рассуждая о том, включается ли в сферу судебного усмотрения оценка доказательств, осуществляемая судом по своему внутреннему убеждению, К.И. Комиссаров пришел к отрицательному ответу на этот вопрос <1>. Аналогичных взглядов придерживалось большинство советских ученых, ибо в эпоху господства принципа объективной истины иные решения этой проблемы трудно себе представить. Если допустить мысль о том, что суд не выходя за рамки законности, может признавать одни и те же доказательства достоверными либо недостоверными, достаточными либо недостаточными, то, будучи последовательным, нужно сказать, что истина, достигаемая судом, не является объективной. В советской доктрине гражданского процессуального права таких точек зрения практически не было. В то же время ярким сторонником усмотрения в вопросах доказывания являлся А.Я. Вышинский, раскритикованный позднее за эти свои взгляды. По его словам, существует "...полная бесплодность попыток построить систему доказательств и самое доказательственное право на началах, игнорирующих субъективные элементы суждения..." <2>, "судья, решая дело, взвешивая обстоятельства дела, оценивая поступки обвиняемого, истца или ответчика, неизбежно ищет опоры в своих нравственных, политических, идеологических принципах, во всем своем миропонимании, в основных воззрениях своих на мир, на отношения людей, на цели и задачи своего собственного существования" <3>. Д.М. Чечот тоже писал, что суд оценивает доказательства, руководствуясь своим собственным усмотрением <4>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 24 - 25, 75 - 76, 95, 101 и др.

<2> Вышинский А.Я. Указ. соч. С. 26.

<3> Там же. С. 118.

<4> Чечот Д.М. Административная юстиция... С. 367.

Некоторые дореволюционные, современные российские и зарубежные исследователи признают факт наличия усмотрения при оценке доказательств судом. Такая точка зрения прямо или вскользь высказана, например, А. Бараком <1>, О.В. Баулиным <2>, А.С. Емузовым <3>, М. Малининым <4>, Е.А. Нефедьевым <5>, О.А. Папковой <6>, К.П. Победоносцевым <7>. Д.Б. Абушенко прекрасно показал, что при оценке доказательств суд не связан полностью ("по рукам и ногам") правилами формальной логики <8> и абсолютно-определенными предписаниями закона (в ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ содержатся оценочные понятия). В то же время, согласившись с мнением профессора К.И. Комиссарова о том, что "свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств" и суд не волен распоряжаться фактами прошлого, он неожиданно утверждает, что основанная на свободном убеждении суда оценка доказательств не осуществляется по его усмотрению <9>.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 20 - 21, 26, 125, 349 - 351.

<2> Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 29.

<3> Емузов А.С. Указ. соч.

<4> Малинин М. Указ. соч. С. 20 - 21.

<5> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 248.

<6> Папкова О.А. Указ. соч. С. 214 - 252.

<7> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 215 - 216.

<8> На данный факт обращали внимание многие ученые. См., например: Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 10 - 11; Вышинский А.Я. Указ. соч. С. 20 - 22, 118 - 120 и др.; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 559 - 560; Коваленко А.Г. Указ. соч. С. 110 - 111; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 155; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951 (цит. по: Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005. С. 353 - 354). Формальная логика способна моделировать лишь часть мыслительной деятельности судьи: деятельность, которая осуществляется после того, как суждение о наличии или отсутствии факта (меньшая посылка) уже сложилось. Причина этому в том, что формальная логика не позволяет проверять соответствие посылок действительности. Она гарантирует истинность вывода лишь тогда, когда истинность или ложность посылок заранее известна и не подвергается сомнению. Очевидно, что в ходе судебного исследования доказательств, установления фактов складывается принципиально иная ситуация: судья еще только формулирует посылки, необходимые для вынесения итогового решения по делу. Эта его деятельность, безусловно, выходит за рамки законов формальной логики.

<9> См.: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 130 - 143.

Хоть суд и не вправе распоряжаться фактами прошлого, нет оснований для абсолютной уверенности в том, что прошлое познается судом именно таким, каким оно было в действительности. Ни современная философия, ни наука (в частности, историческая), ни техника не дают нам полной и безупречной уверенности в этом. Очевидно, что метод судебного познания не обладает большим совершенством, чем современная научная методология. Он оставляет массу сомнений и неясностей, единственным способом разрешения которых является судебное усмотрение.

Разнобой мнений по столь серьезной для гражданского процесса проблеме, как усмотрение в вопросах доказывания, на наш взгляд, связан с определенными методологическими сложностями в процессуальной науке. Чаще всего исследователи проблем доказывания довольствуются утверждением о том, что доказывание как мыслительная деятельность подчиняется не только правовым, но и логическим законам <1>. Констатировав наличие последних, юристы без тени сомнений выводят их за рамки предмета своих исследований (как правило, ссылаясь на то, что эти законы не поддаются правовому регулированию) и ограничиваются изучением лишь позитивного права и практики его применения. К сожалению, законы мышления, лежащие в основе доказательственных оценок, ими, как правило, не раскрываются, а иногда даже не называются. Составляющие юридического мышления при таком исследовательском подходе вряд ли могут быть правильно изучены, поняты.

--------------------------------

<1> Другие вообще не включают оценку доказательств в понятие доказывания (см.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории). М., 1967. С. 47; Баулин О.В. Указ. соч. С. 29).

Не меньшие сложности связаны с усмотрением при применении аналогии закона или аналогии права. Этот вопрос и по настоящее время остается дискуссионным в отечественной доктрине. Так, например, Д.Б. Абушенко, А.Т. Боннер высказываются за отсутствие усмотрения в таких случаях <1>, М.А. Гурвич, К.И. Комиссаров, Ю.К. Осипов, О.А. Папкова, В.В. Ярков - за его наличие <2>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 126, 129; Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 40 - 41.

<2> Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 578; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 31 - 35; Осипов Ю.К. Элементы и стадии применения норм советского гражданского процессуального права // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 320; Папкова О.А. Указ. соч. С. 53; Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 114.

Разумея под логикой лишь классическую формальную логику, можно согласиться с К.И. Комиссаровым: "...применение аналогии не является чисто логическим приемом. Это сложный творческий процесс, основанный не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения" <1>. Однако, на наш взгляд, то, что в мыслительный процесс включены нечеткие понятия (такие, как "основные начала", "сходные правоотношения"), не значит, что он не подчиняется законам логики. Вопрос состоит в том, что это за законы, открыты ли они наукой и насколько они сложны. Вот это и предстоит выяснить ученым, в частности юристам, желающим дать достоверное объяснение изучаемого явления <2>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.

<2> Удивителен тот факт, что дореволюционные исследователи уделяли правилам логики гораздо большее внимание, чем советские и современные процессуалисты. См., например: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 120 - 147.

Дискутируя с К.И. Комиссаровым, А.Т. Боннер пишет: "Возможность применения аналогии сформулирована в законе как обязанность, но не право суда... Кроме того, в случае обращения к аналогии закона суд не может выбирать применяемую норму по своему усмотрению, а должен реализовать закон, регулирующий сходные отношения. Другое дело, что правоприменительная деятельность вообще, а в случае использования аналогии закона или права в особенности является сложным творческим процессом и правильно разрешать дела в такой ситуации в состоянии не любой судья" <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 40 - 41.

Противоречие в утверждениях А.Т. Боннера состоит в том, что, с одной стороны, он признает правоприменительную деятельность сложным творческим процессом, а с другой - сводит этот процесс в рассматриваемом случае к "механическому" выбору закона, регулирующего сходные отношения. Между тем, как указано выше, термин "сходные отношения" является оценочным и предполагает некоторую степень усмотрения при толковании соответствующих норм права. Выбор может быть очень гибким, ибо мыслительная деятельность судьи при таком выборе подчиняется законам не только формальной, но и нечеткой логики.

В итоге А.Т. Боннером выделены четыре формы судебного усмотрения. Первые две совпадают с теми, что предложены К.И. Комиссаровым. Речь идет о конкретизации субъективных прав и обязанностей, применении факультативных норм. Третья форма представлена случаями, когда законодатель придает юридическое значение индивидуальным особенностям дела не путем их типизации в виде юридических фактов, а посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы (законодатель в такого рода случаях широко обращается к оценочным признакам и понятиям). Задача суда здесь существенно усложняется. При реализации таких норм недостаточно установить фактические обстоятельства дела, а нужно дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых в конкретном случае законодателем.

Под четвертой формой судебного усмотрения понимаются случаи, когда возможность принятия судом того или иного решения закреплена в праве посредством общих формулировок, за которыми не следует перечня условий, когда такая возможность непременно реализуется. Таким образом, реализация такого рода возможностей будет зависеть от ситуации, определяющей необходимость принятия конкретного решения для достижения целей, установленных законом <1>. Видимо, примером такой формы усмотрения вправе служить положение ч. 3 ст. 62 действующего ГПК РФ: "На время выполнения судебного поручения производство по делу может быть приостановлено".

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. С. 38 - 40.

На наш взгляд, необходимо отметить, что граница между предложенными А.Т. Боннером формами судебного усмотрения размыта. Нередко общие формулировки, содержащие возможность принятия того или иного решения, одновременно придают юридическое значение индивидуальным особенностям дела посредством указания их общей характеристики в гипотезе нормы. Зачастую такие формулировки присущи факультативным правовым нормам. Не менее редко они содержат в себе оценочные понятия. Так, например, ст. 99 действующего ГПК РФ устанавливает, что со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. По ч. 1 ст. 140 ГПК РФ судья или суд в необходимых случаях может принять меры по обеспечению иска, прямо не предусмотренные данной статьей, но отвечающие целям, указанным в ст. 139 Кодекса.

Видимо, с учетом подобных соображений Д.Б. Абушенко посчитал целесообразным выделить лишь два основных способа закрепления в праве свободы правоприменителя: простое указание и использование оценочных категорий <1>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 87.

На наш взгляд, термин "простое указание" не совсем точен. Правильнее говорить о том, что усмотрение может быть обусловлено наличием в праве оценочных понятий, может вытекать из самой логики, сущности совершения тех или иных действий и, наконец, может следовать из прямого указания в законе (см. пример последнего случая в ч. 1 ст. 179 ГПК РФ, ч. 2 ст. 39 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г. <1>). Так, согласно Уставу гражданского судопроизводства 1864 г. суд мог по своей инициативе назначить проведение осмотра на месте. При этом он выносил определение об осмотре, в котором обозначались предметы осмотра, время, когда он должен быть произведен (ст. 509 Устава). Ясно, что ни законодатель, ни стороны спора не могут решить за судью указанные вопросы. Они решаются по усмотрению судьи, несмотря на то что на такое усмотрение нет прямого указания в законе и в тексте нормы права не использовано ни одного оценочного понятия. Усмотрение в данном случае вытекает из самой сути совершаемых судом действий.

--------------------------------

<1> Здесь и далее имеется в виду Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Другой пример. В ч. 3 ст. 10 ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" сказано: "В постановлении о возвращении исполнительного документа указывается, по какому основанию возвращается исполнительный документ, и устанавливается срок для устранения допущенных нарушений, если основанием возвращения явилось невыполнение требований, предусмотренных статьей 8 настоящего Федерального закона" <1>. Несмотря на то, что в процитированной норме не содержится ни одного оценочного понятия, очевидно, что указанный срок устанавливался с учетом обстоятельств конкретного нарушения по усмотрению судебного пристава-исполнителя. То же самое касается ст. 128 АПК РФ, примечательным образом отличающейся от ст. 136 ГПК РФ. Несмотря на тот факт, что норма АПК РФ, регулирующая порядок оставления искового заявления без движения, в отличие от соответствующей нормы ГПК РФ не содержит оценочного понятия "разумный срок", усмотрение при установлении судьей срока для устранения недостатков поданного в суд заявления никуда не исчезло. В АПК РФ оно лишь стало носить более скрытый, непрозрачный характер.

--------------------------------

<1> В Федеральном законе от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" аналогичной нормы нет.

Таким образом, довольно условно можно выделить три способа закрепления в праве судебного усмотрения:

1) использование оценочных понятий;

2) содержательный способ (когда усмотрение с необходимостью вытекает из сущности процессуальных действий, совершаемых судом);

3) прямое указание в законе на то, что определенные процессуальные действия совершаются по усмотрению суда.

Условность состоит в том, что второй и третий способы могут быть дополнены первым. При этом в рамках настоящего исследования важно отметить преимущества первого способа закрепления (смотри об этом чуть ниже).

Достаточно подробно и широко формы (виды) судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессах обозначены и раскрыты у О.А. Папковой. В зависимости от характера норм права, на основе которых оно осуществляется <1>, автор выделяет два основных вида усмотрения: относительно-определенное судейское усмотрение и правомочное судейское усмотрение (состоит в применении факультативных норм права). Первое включает в себя ситуационное и альтернативное судейское усмотрение (осуществляется при применении альтернативных правовых норм). Самым содержательным из них оказывается ситуационное усмотрение, которое охватывает следующие позиции:

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 331 - 332, 397.

1) применение аналогии закона или права;

2) применение общих норм, которые предусматривают основания возникновения определенных прав и обязанностей (ярким примером служит п. 1 ст. 8 ГК РФ);

3) применение норм, содержащих оценочные понятия;

4) конкретизация субъективных прав и обязанностей, когда суд определяет их объем и содержание;

5) определение размера возмещения, компенсации вреда, ущерба <1>.

--------------------------------

<1> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 331 - 351.

Данная классификация усмотрения является одной из последних предложенных в отечественной науке. Между тем, на наш взгляд, она содержит некоторые серьезные упущения. Во-первых, остается неясным, чем определение размера возмещения, компенсации вреда, ущерба отличается от конкретизации прав и обязанностей. Явный недостаток данной классификации также заключается в том, что из нее выпадает усмотрение в сфере доказывания, которое О.А. Папкова детально и обстоятельно рассматривает в своей работе, а также усмотрение, связанное с выбором способа толкования норм права. В других частях своей работы О.А. Папкова обращает внимание на то, что усмотрение осуществляется как при юридическом анализе обстоятельств конкретного дела, так и толковании норм права <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Там же. С. 392.

По словам Т.В. Кашаниной, оценочные понятия связаны с усмотрением прямо и непосредственно: они являются одним из средств, обеспечивающих поднормативность индивидуального регулирования, а нормы права с оценочными понятиями составляют его правовое основание. Участие оценочных понятий в индивидуальном регулировании - главное назначение оценочных понятий в праве. С другой стороны, оценочные понятия устанавливают пределы индивидуального регулирования. Эффект индивидуального регулирования в несколько раз повысится, если законодатель не просто представит субъектам права возможность усмотрения, но и укажет направления, обозначит его границы, даст какие-то ориентиры. Пусть эти ориентиры будут неточными, приблизительными, но и они сделают правоотношения более определенными. Введение оценочных понятий в норму права в этом смысле облегчает правоприменительный процесс.

Таким образом, оценочные понятия, являясь понятиями в известной мере неопределенными, делают правоотношения более определенными. Именно в этом состоит основная функция оценочных понятий в праве <1>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 92 - 103.

Не удивительно, что на это обращают внимание и представители отраслевых юридических наук. Еще Е.В. Васьковский, излагая правила, которыми следует руководствоваться при толковании неясных норм, опирался на понятие общего духа законов, справедливости, целесообразности, милосердия <1>. О.А. Папкова рассматривает такие неточные понятия, как "добросовестность", "справедливость", "разумность", "целесообразность", в качестве пределов выбора, применяемых при осуществлении судебного усмотрения <2>. Ю.П. Соловей указывает, что "использование оценочных понятий при формулировании прав милиции в ряде случаев не расширяет, а, напротив, сужает ее усмотрение". В качестве примера он предлагает сравнить безусловное право "останавливать транспортные средства" и право "останавливать при необходимости транспортные средства" <3>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 96 - 100.

<2> Папкова О.А. Указ. соч. С. 76 и др.

<3> Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в России. Омск, 1993. С. 380 (цит. по: Безруков С.С. Указ. соч. С. 117).

Аналогичные примеры можно обнаружить в законодательстве об исполнительном производстве. Так, ст. 360 ГПК РСФСР 1964 г. устанавливала, что судебный исполнитель может отложить совершение исполнительных действий по заявлению взыскателя. Благодаря использованию в тексте ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" оценочного понятия данное полномочие стало носить более строгий характер. Пункт 2 ст. 19 указанного Закона ограничил полномочие по отложению исполнительных действий наличием обстоятельств, препятствующих их совершению, хотя старая формулировка дублировалась в ст. 435 ГПК РФ. К сожалению, законодатель не включил соответствующее оценочное понятие в ФЗ "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 г., чем вновь неоправданно расширил сферу усмотрения судебного пристава-исполнителя <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Опалев Р. Оценочные термины в законодательстве об исполнительном производстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 1. С. 34 - 36.

Аналогичным образом после того, как из нормы, сформулированной в ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г., убрали совершенно необходимое здесь оценочное понятие "удовлетворение заявления, не препятствующее исполнению решения", она превратилась в ненужную прокламацию: "Должник вправе указать те виды имущества или предметы, на которые следует обратить взыскание в первую очередь. Окончательно очередность обращения взыскания на денежные средства и иное имущество должника определяется судебным приставом-исполнителем" <1>. В результате получилась абсурдная ситуация: право у должника есть, но оно ничем не обеспечено. Пристав может это право реализовать, а может отбросить в сторону, не тратя времени на должную мотивировку принятого им решения. Гораздо более удачной видится редакция ст. 371 ГПК РСФСР 1964 г.: "При описи имущества должник вправе заявить судебному исполнителю, на какие предметы взыскание должно быть обращено в первую очередь. Судебный исполнитель обязан удовлетворить такое заявление, если это не препятствует исполнению решения". В данном случае усмотрение судебного исполнителя было ограничено понятием "удовлетворение заявления, не препятствующее исполнению решения". Прежде чем отклонить заявление должника, пристав вынужден был должным образом мотивировать свои действия, а правильность таких мотивов могла быть проверена судом. Огульный отказ в реализации прав должника не допускался.

--------------------------------

<1> Эта норма практически дословно продублирована в ч. 5 ст. 69 ФЗ от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

К сожалению, в процессуальной науке мало обращают внимание на то, что оценочные понятия могут с пользой служить ограничению не только судебного, но и частного усмотрения. В отдельных случаях такое ограничение целесообразно, ибо оно помогает пресекать либо наказывать злоупотребления процессуальным правом.

Так, в российском цивилистическом процессе нет строгих ограничений для замены ненадлежащего ответчика надлежащим, как на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, так и во время судебного разбирательства в суде первой инстанции. В то же время в законе сказано, что суд вправе, но не обязан заменить ненадлежащего ответчика надлежащим. Какими пределами ограничен суд при принятии этого решения, можно только догадываться. Истец, пользуясь тем, что такие пределы в законе не уточнены, может злоупотреблять своим правом на предъявление иска в суд. Он может предъявить иск к заведомо ненадлежащему лицу, полагаясь на то, что после его замены, которая, скорее всего, и произойдет, процесс не будет проигран и никакие судебные расходы, связанные с таким злоупотреблением, на него не лягут.

В правиле 19.5 английских Правил гражданского процесса (Civil Procedure Rules) есть пример ограничений, которые могли бы быть восприняты и в российском законе. В частности, там сказано следующее: "Привлечение или замена стороны обязательны только, если суд убежден, что

(a) новой стороной должна быть заменена сторона, которая была названа в исковом заявлении вместо новой стороны ошибочно;

(b) иск не может быть надлежащим образом поддержан первоначальной стороной или против нее, если новая сторона не будет привлечена в дело или не заменит истца либо ответчика;

(c) первоначальная сторона умерла или в отношении ее вынесен приказ о банкротстве и ее интерес или обязательство перешло к новой стороне" <1>.

--------------------------------

<1> См.: http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm#part1.

Одним из ограничителей частного усмотрения в данном случае служит оценочное понятие невозможности надлежащим образом вести дело.

Другой пример. В Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. использовался термин "встречный иск", но, какое требование считается встречным, в законе не разъяснялось. Существовала даже точка зрения о том, что под встречным иском можно понимать всякое самостоятельное требование ответчика к первоначальному истцу <1>. Действующее законодательство гораздо строже ограничивает возможности по предъявлению встречного иска в суд. В качестве ограничителей частного усмотрения выступают такие оценочные понятия, как "взаимная связь", "более быстрое рассмотрение споров" (ст. 138 ГПК РФ, 132 АПК РФ). Таким образом, современный законодатель сузил сферу частного усмотрения ответчика, принимая во внимание необходимость рассмотрения и разрешения гражданских дел в разумный срок.

--------------------------------

<1> См., например: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 108.

Вступая в полемику с Ю.П. Соловей, С.С. Безруков говорит о малоэффективности вышеуказанного способа законодательного ограничения пределов усмотрения <1>. Убедительность данной критики вызывает сомнения, ведь сама эффективность нуждается в оценке, необходимым элементом которой является ее эталон. Поэтому, прежде чем оценить эффективность определенного варианта правового регулирования общественных отношений, нужно предложить его конкретную альтернативу. Представляется, что в подавляющем большинстве случаев таких альтернатив просто нет, так как не разработано четких (абсолютно-определенных) понятий, позволяющих заменить понятия оценочные. Отсюда критика оценочных понятий права очень часто строится на пустом месте: оценочные понятия неэффективны, но предложить им более эффективную "замену" никто не может.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 117.

На это вынужден обратить внимание и С.С. Безруков. Он отмечает причины, которыми затруднен процесс "перевода" оценочных терминов в категорию формально-определенных, указывая, что легче всего "стандартизации" поддаются количественные оценочные термины. Замену качественных оценочных терминов автор считает фактически невозможной <1> и резюмирует следующее: "...в контексте ряда уголовно-процессуальных норм оценочные понятия и термины просто незаменимы, и отказаться от них вряд ли возможно" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 118 - 119.

<2> Там же. С. 122.

На наш взгляд, нельзя исключать возможность замены некоторых качественных оценочных понятий четкими понятиями права, но все же стоит признать, что процесс такого преобразования сложен и не всегда необходим. Например, процессуальная доктрина ни одной из стран мира не выработала сегодня четкого понятия злоупотребления правом <1>.

--------------------------------

<1> Папкова О.А. Указ. соч. С. 123; см. также: Аболонин В.О. Теория правоотношений и проблемы злоупотребления процессуальным правом в гражданском процессе Германии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. СПб., 2007. С. 176 - 186; Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005.

В гражданском материальном и процессуальном законодательстве России, отечественной доктрине гражданского и арбитражного процесса до сих пор отсутствует четкое понятие вины. В сфере цивилистики его и не было изначально. Так, со времен римского права считалось, что грубую небрежность допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек. Легкой небрежностью признавалось такое поведение, какого не допустил бы хороший, заботливый хозяин <1>. Примечательно, что, несмотря на то что в догме уголовного, административного права дается развернутая дефиниция понятия вины, цивилистическая теория не признает целесообразным перенесение этой дефиниции в современное гражданское материальное и процессуальное законодательство <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Римское право. М., 2000. С. 151.

<2> О.С. Шумилина показала, что и в уголовном праве понятие вины раскрывается через целый ряд оценочных понятий: "осознание общественной опасности своих действий", "предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий", "без достаточных к тому оснований самонадеянный расчет на предотвращение общественно опасных последствий" (Шумилина О.С. Указ. соч. С. 115).

С другой стороны, Устав гражданского судопроизводства 1864 г. не знал понятия гражданского правонарушения (деликта) и связывал ответственность за вред и убытки с такими оценочными терминами, как "нерадение", "неосмотрительность" (ст. 1316, 1330.1, 1330.6). Из текста современного процессуального закона эти оценочные понятия совершенно оправданно устранены.

Теоретическая разработка учения о принципах осуществления правосудия <1> привела к тому, что норма об аналогии процессуального права не содержит сегодня ни одного оценочного понятия (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). В то же время нормы об аналогии материального права все еще формулируются с использованием нечетких терминов: "общие начала и смысл законодательства", "общие начала законодательства" (ч. 6 ст. 13 АПК РФ, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 8 ст. 8 ГПК Украины). Между тем действующий ГПК Молдовы использует для определения аналогии материального права только четкие понятия: "При отсутствии нормы права, регулирующей спорное отношение, судебная инстанция применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а в отсутствие такой нормы права руководствуется принципами права и смыслом действующего законодательства (аналогия права)" (ч. 3 ст. 12 ГПК Молдовы).

--------------------------------

<1> См.: Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.

Если в ст. 25 ГПК РСФСР 1923 г. содержалась формулировка, согласно которой иск предъявляется суду, в районе которого ответчик имеет постоянное жительство, то сегодня можно ограничиться фразой: "Иск предъявляется в суд по месту жительства ответчика" (ст. 28 ГПК РФ). Причина такого изменения заключается в том, что необходимый оценочный термин содержится уже не в ГПК РФ, а в ГК РФ: "Местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает" (ст. 20). Таким образом, качественный оценочный термин <1> может быть устранен из одной отрасли права путем перенесения его в другую отрасль.

--------------------------------

<1> Постоянное проживание является качественным, а не количественным оценочным понятием. Оно характеризует не столько срок нахождения лица в определенном месте (человек может больше времени проводить на рабочем месте, нежели в месте жительства), сколько его действия, образ поведения в данном помещении (отдых в этом помещении в ночное время суток, нахождение там членов его семьи, размещение в нем личных вещей, иного имущества и т.д. и т.п.). В ст. 204 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. это понятие раскрывалось более полно, чем в действующем законодательстве: "Постоянное место жительства полагается там, где кто по своим занятиям, промыслам или по своему имуществу, либо по службе военной или гражданской, имеет оседлость или домашнее обзаведение".

Примечательно также, что одни и те же качественные оценочные термины на разных этапах развития процессуального права могут иметь совершенно разное правовое значение, т.е. играть разную роль в регулировании процессуальных правоотношений. Интересным примером служит термин "единообразное истолкование и применение законов" (ст. 802.2, 815 Устава гражданского судопроизводства 1864 г., ст. 304 действующего АПК РФ). Исходя из содержания Устава и комментариев, предложенных Е.В. Васьковским <1>, А.М. Фальковским <2>, прежнее правовое значение данного термина принципиальным образом отличалось от нынешнего. В Уставе гражданского судопроизводства сказано: "Присутствием Департамента рассматриваются дела, по которым оказывается необходимость в разъяснении точного смысла законов для руководства к единообразному их истолкованию и применению", "все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных". Таким образом, указанный термин служил разграничению подсудности гражданских дел и информировал широкую общественность о том, для чего публикуются соответствующие решения и определения кассационных департаментов Сената. Содержание рассматриваемого термина лишь самым незначительным образом ограничивало свободу действий нижестоящих судов, так как он не использовался в целях закрепления усмотрения, связанного с отменой судебных актов. Как поясняет Е.В. Васьковский, "если они предписывают публиковать решения Сената во всеобщее сведение с целью водворить однообразие в судебной практике, но не постановляют, что отступление суда от разъяснения Сената, данного по однородному делу, служит поводом к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обязаны: во-первых, знакомиться с опубликованными решениями Сената и, во-вторых, принимать их в соображение при разрешении однородных дел. Но отсюда еще не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям Сената, нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои отступления". Таким образом, приведенные положения Устава не имели в виду парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски следовать мнениям Сената <3>.

--------------------------------

<1> Мы не учитываем толкование, которое давалось этому термину судебной практикой, ибо, как убедительно показал Е.В. Васьковский, оно являлось ошибочным, не основанным на верной интерпретации закона (см.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 35).

<2> Фальковский А.М. Лекции судоустройства и гражданского судопроизводства // Юридический вестник. 1876. Кн. 6 - 7. С. 70 (цит. по: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 122).

<3> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 35.

Аналогичный термин приобрел совершенно иное правовое значение в действующем арбитражном процессуальном праве. Так, например, А.С. Кожемяко, обоснованно критикующий использование этого термина в современном АПК, пишет: "Президиум ВАС РФ вправе теперь отменить (изменить) не только ошибочное, но и законное судебное решение (соответствующее нормам материального и процессуального права), если этого потребует так называемое единообразие... в арбитражное судопроизводство оказался введенным совершенно новый критерий для отмены судебных актов, который вряд ли вписывается в существующую систему российского права" <1>. А.С. Кожемяко справедливо обращает внимание на то, что наделение Президиума ВАС РФ более широкими контрольными функциями по сравнению с теми, которые имеются у кассационной инстанции, лишено логики <2>.

--------------------------------

<1> Кожемяко А.С. Кассационное производство в арбитражном суде: теория и практика. М., 2004. С. 14.

<2> Там же. С. 18.

Гораздо корректнее, на наш взгляд, поступили разработчики ГПК РФ. Согласно ст. 387 действующего ГПК РФ основанием отмены или изменения судебных постановлений нижестоящих судов в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права. В данном случае нет противопоставления таких понятий, как "законность" и "единообразное толкование закона". Термин "существенное нарушение норм права" не только не расширяет, но даже сужает полномочия судов надзорной инстанции, ибо в данном случае не каждое нарушение норм права может привести к отмене или изменению вынесенного решения, а только существенное. Такую формулировку обоснованно поддержал Конституционный Суд РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан".

Степень значимости одного и того же качественного оценочного термина может меняться не только от эпохи к эпохе, но и от статьи к статье, от нормы к норме. Она может увеличиваться или уменьшаться. К примеру, термин "сведущие люди", очень часто встречающийся в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г., употреблялся иногда без острой необходимости, т.е. без прямо выраженной цели воздействовать на свободу действий суда.

Так, использование этого термина в ст. 82.6 не продиктовано необходимостью закрепления или ограничения судебного усмотрения правоприменяющего субъекта. В вышеназванной статье сказано: "В случае допущения обеспечения доказательств применяются общие правила сего Устава об осмотре на месте, показаниях свидетелей и заключении сведущих людей". Для содержания данного предписания оценочное понятие "сведущие люди" имеет очень небольшое значение. Основной его смысл заключается в том, что при обеспечении доказательств применяются общие правила исследования доказательств. Вместе с тем процитированная формулировка закона требовала уяснения вопроса, кто же является сведущим лицом, и в этом плане она давала суду ограниченную свободу действий, однако такая свобода проявлялась где-то на заднем плане, не влияя на основное содержание правового предписания. В принципе для передачи указанной нормативной правовой информации не было необходимости прибегать к использованию оценочного понятия. Не потеряв ничего в своем содержании, ст. 82.6 Устава могла бы звучать иначе: "При обеспечении доказательств применяется тот же порядок, какой установлен вообще для производства по соответствующим доказательствам".

Принципиально иным образом строится ст. 56 Устава: "В случае спора против показанной в исковой просьбе цены имущества она определяется через сведущих людей". Здесь именно от того, какое лицо будет признано сведущим, непосредственно зависит осуществление цели, которую преследовал законодатель путем введения данной нормы в законодательный текст. Понятие сведущих людей в данном случае является необходимым, т.е. не было явной возможности отказаться от указанного понятия при формулировании соответствующей нормативной правовой воли.

То же самое касается формулировки ст. 591 Устава, где без всякой нужды используется оценочное понятие возможности: "...в тех случаях, когда суд, по соображении доказательств истца, усмотрит, что необеспечение иска, представляющегося достоверным, может лишить истца возможности получить удовлетворение". В смысле данной фразы ничего не изменится, если вместо слов "может лишить истца возможности получить удовлетворение" записать: "может лишить истца получения удовлетворения".

Т.В. Кашанина убеждена в том, что в определенных случаях юридическая наука, практика применения правовых норм при должной степени их развития способствуют замене оценочных понятий формально-определенными <1>. Стоит лишь добавить, что так происходит не всегда и не сразу, ибо любой подобной замене в каждом отдельном случае предшествует долгая и кропотливая научная либо правоприменительная работа. Кроме того, такая замена не всегда целесообразна <2>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 33.

<2> Таким образом, можно согласиться с В.В. Игнатенко в том, что использование законодателем оценочных понятий имеет интеллектуальные границы и границы целесообразности, однако деление предпосылок использования оценочных терминов в праве на объективные и субъективные вызывает сомнения (см., например: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 34 - 35; Миронов А.В. Указ. соч. С. 194 - 195; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве. С. 30 - 33; Питецкий В.В. Указ. соч. С. 8 - 9). Вопрос о включении в текст закона оценочных терминов всегда в той или иной степени зависит от воли и сознания людей, участвующих в правотворческой деятельности. Деление предпосылок использования оценочных понятий на объективные и субъективные встречает еще больше возражений тогда, когда под субъективным подразумевается негативное, неоправданное, а под объективным - обоснованное, целесообразное (см., например: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 34). Так, в качестве объективных называют следующие причины (предпосылки): 1) многообразие и разнообразие социальных явлений, требующих правового опосредования; 2) динамика общественных отношений и ограниченность возможностей по ее предвидению; 3) регулирование правом отношений этического характера. Субъективными причинами (предпосылками) представляются традиции, устоявшиеся приемы законодательной техники, некритическое заимствование понятий из ранее действующего законодательства (см.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 8 - 9). Остается открытым вопрос, почему традиции более субъективны, чем познавательные возможности разработчиков закона или стремления законодателей регулировать правом отношения морального характера. И то и другое зависит от сознания и воли людей. Примечательно, что А.В. Миронов относит к объективным предпосылкам использования оценочных понятий необходимость отобразить в сфере правового регулирования явления морального характера (Миронов А.В. Указ. соч. С. 55). Д.Н. Левина обоснованно предложила не проводить деление причин существования оценочных понятий в праве на объективные и субъективные, а рассматривать их в качестве общих предпосылок (Левина Д.Н. Указ. соч. С. 36).

Так, например, Н.А. Власенко характеризует оценочные понятия как важнейшее юридическое средство, с помощью которого правовому регулированию придается гибкость и эластичность. Можно согласиться с его взвешенными выводами о том, что чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в систему права как бы "размывает" ее, ибо данные понятия способны придать аморфность, нечеткость содержанию права, его системным качествам. Кроме того, в определенной мере они усложняют толкование и применение правовых норм, таят опасность проявления субъективизма. Автор обоснованно отмечает, что для того, чтобы оценочные понятия играли положительную роль в праве, не создавали условия разбалансированности системы права, используя их, необходимо придерживаться определенных правил.

Во-первых, законодателю важно убедиться в юридической целесообразности и оптимальности использования таких понятий в правовом регулировании. Критерий целесообразности и оптимальности предполагает выяснение значимости понятия с точки зрения правового результата, невозможности или нецелесообразности его замены формально-определенным.

Во-вторых, нужно определить логико-языковую допустимость использования оценочного понятия. Речь идет о качестве понятия с позиции лингвистической окрашенности, выбора лексически наиболее удачного синонима в случаях конкуренции.

В-третьих, установить достаточность конкретизирующих, ограничивающих содержание и объем оценочного понятия признаков. Иначе говоря, влияющие на содержание и объем оценочного понятия признаки не должны, что называется, низводить его до ноля, до уровня формально-логического и в конечном итоге лишить правоприменителя свободы усмотрения. С другой стороны, свойство безмерности, безграничности оценочного положения способно существенно затруднить реализацию правовой нормы на практике <1>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 8, 57 - 58.

Не менее полезны в данном случае и утверждения М.И. Ковалева о том, что необходимо учитывать, какой промежуток времени предполагается для существования закона. От этого обстоятельства зависит соотношение конкретного и абстрактного в правовой норме. Чтобы не отставать от развития общественной жизни, долгосрочное законодательство должно быть гибким, динамичным и вместе с тем стабильным <1>. Иными словами, оценочные понятия более всего уместны в нормах права, рассчитанных на длительный срок действия. Представляется, что к таким нормам относится подавляющее число норм арбитражного и гражданского процессуального права (несмотря на то, что арбитражное процессуальное законодательство пока еще лишь начинает обретать относительную стабильность).

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. N 11. С. 71.

Другой важный момент. Указывая на возможность замены оценочных понятий четкими понятиями закона, Т.В. Кашанина отмечает: "Общественные отношения, составляющие сферу нравственного регулирования, как правило, не допускают детальной регламентации. Это же относится и к общественным отношениям, нравственным по своей природе, но закрепленным в нормах права" <1>. Соответственно, там, где право ориентировано на учет определенных морально-нравственных ценностей, перспективы замены оценочных понятий представляются смутно. Без усмотрения здесь сложно обойтись.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 32.

В рамках данной работы можно кратко отметить, что в правоведении вопрос о сосуществовании морали и права является сложным <1> и дискуссионным. Так, например, Р.К. Русинов убедительно заявляет: "Какими бы способами право ни воздействовало на общественные отношения, правовое регулирование всегда тесно переплетается с нравственным воздействием" <2>. Он показал, что постоянно происходит взаимодействие, т.е. взаимное влияние друг на друга, взаимопереход, взаимопроникновение, совместное (параллельное) воздействие на общественные отношения норм морали и норм права.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. С. 34 - 36.

<2> Русинов Р.К. Использование норм нравственности при применении норм права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1967. С. 4.

По мнению Ю.С. Васильева, взаимодействие права и нравственности осуществляется в следующих формах: а) влияние морали на формирование норм права; б) влияние права на формирование нравственных норм и воззрений; в) использование нравственных норм при применении правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> Васильев Ю.С. Взаимодействие права и морали // Советское государство и право. 1966. N 11. С. 12 (цит. по: Русинов Р.К. Указ. соч. С. 3).

В статье А.С. Емузова непреложным фактом названо то, что право имеет нравственную основу, применяется в сочетании с нормами нравственности, в силу чего вопросы судейского усмотрения относятся и к использованию в нем нравственных категорий <1>.

--------------------------------

<1> Емузов А.С. Указ. соч.

О.Э. Лейст, напротив, считает, что за пределами моральных оценок находится не какой-то узкий сегмент правоотношений, а почти вся сфера правового регулирования, равным образом право (в цивилизованном обществе) не вторгается в нравственное сознание общества и индивида, оставляя без юридических оценок почти все области моральных отношений <1>.

--------------------------------

<1> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 168 - 169.

Не вдаваясь в дискуссии о взаимосвязях и соотношении морали и права в целом, отметим лишь то, что влияние морали на формирование понятийного аппарата арбитражного и гражданского процессуального права нельзя не увидеть. Понятия нравственного сознания в отдельных случаях проникают в текст процессуального закона и функционируют вместе с ним, не подвергаясь существенной переработке со стороны юристов. Думается, здесь достаточно привести лишь несколько ярких примеров. Понятие уважения (особенно словосочетание "уважительные причины") употребляется в статьях действующего ГПК РФ 25 раз, в статьях АПК РФ - 12 раз. Немалое значение имеет понятие беспристрастности (оно употребляется трижды в АПК РФ и дважды в ГПК РФ), понятие разумности (используется в двух статьях АПК РФ и в пяти статьях ГПК РФ).

Не менее внушительно влияние морали на нормы иностранного цивилистического процессуального права. Так, понятие справедливости (fair) используется в Федеральных правилах гражданского процесса США <1> - 19 раз, в ГПК Луизианы <2> как минимум - 25 раз, ГПК Нью-Йорка <3> - 33 раза. Понятие совести (faith), в том числе добросовестности (good faith), встречается в ГПК провинции Квебек <4> 5 раз, в Федеральных правилах гражданского процесса США - 16 раз, в ГПК Луизианы - 29 раз, в ГПК Нью-Йорка - более 30 раз.

--------------------------------

<1> См.: http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/.

<2> См.: http://www.legis.state.la.us/.

<3> См.: http://public.leginfo.state.ny.us/menugetf.cgi?COMMONQUERY=LAWS.

<4> См.: http://www.canlii.org/qc/laws/sta/c-25/20061117/whole.html.

Конечно, понятия и нормы нравственного сознания оказывают влияние на деятельность людей, в том числе деятельность по осуществлению правосудия, независимо от того, закреплены ли они в законе. Но думается, что чем осознаннее и тверже мораль будет поддержана в обществе, в том числе путем проникновения ее в право, тем эффективнее и плодотворнее будет ее воздействие. Чем меньше усмешек и циничных улыбок будут вызывать закрепленные в законе понятия нравственности, тем выше станет уровень морально-нравственного сознания наших судей и граждан. Именно здесь и решается провозглашенная в ГПК, АПК России задача формирования уважительного отношения к закону и суду.

Между тем мораль и право имеют несовпадающий предмет и разный механизм регулирующего воздействия. Вопрос о том, каковы пределы влияния морали на нормы арбитражного и гражданского процессуального права и их реализацию, требует, на наш взгляд, отдельного, самого обстоятельного исследования. Оценочные понятия права лишь обнаруживают одно из проявлений влияния морали на содержание процессуального закона, его реализацию, но далеко не исчерпывают такое влияние.

Нельзя не отметить, что в основе правил, регулирующих представление и истребование доказательств (ст. 57 ГПК РФ), порядок допроса несовершеннолетнего свидетеля (ст. 179 ГПК РФ), последствия отказа от принятия судебного извещения (ст. 117 ГПК РФ), и многих других норм процессуального права лежат моральные оценки определенного поведения со стороны законодателя, т.е. эти оценки существуют и там, где присутствуют, и там, где отсутствуют нечеткие понятия закона. Таким образом, чтобы глубоко изучить влияние морали на нормы цивилистического процессуального права, нужно проанализировать все арбитражное и гражданское процессуальное законодательство в его историческом развитии, учитывая как положения, содержащие нечеткие понятия, так и другие правовые предписания.

При изучении влияния морали на правореализационную практику нельзя ограничиться знанием юридической доктрины (нужны масштабные и глубокие исследования с применением потенциала психологической, социологической науки, философии).

Исследование влияния морали на нормы арбитражного и гражданского процессуального права и их реализацию выходит за рамки настоящей работы.

Таким образом, полное устранение усмотрения и оценочных понятий из процессуального права не только невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно. В каждом отдельном случае законодателю требуется решать следующие вопросы:

1) целесообразно ли наличие усмотрения и его ограничений (оценочных понятий) при совершении определенных процессуальных действий или нет;

2) если нет, то какие альтернативы правового регулирования могут быть предложены и какова их эффективность;

3) если да, то эффективны ли существующие ограничители усмотрения (оценочные понятия), нет ли у них более эффективных альтернатив.

На наш взгляд, развитие общества и связанное с этим развитие права остро ставят перед юридической наукой следующий вопрос. Необходимо не отрицание и устранение судебного и иного процессуального усмотрения, но научное обоснование, определение его целесообразных границ. Решение этого вопроса неразрывно связано с разработкой проблемы толкования оценочных понятий права.

Ощутимый вклад в разработку вопросов толкования права внесли такие ученые, как С.С. Алексеев, Е.В. Васьковский, И.Я. Дюрягин, Т.В. Кашанина, В.В. Лазарев, А.С. Пиголкин, А.В. Слесарев, А.Ф. Черданцев. Теория толкования, разработанная ими, послужила фундаментом исследования толкования норм цивилистического процессуального права, содержащих оценочные понятия.

Думается, нет оснований соглашаться с учеными, считающими, что оценочные понятия не нуждаются в толковании, что применение оценочных понятий предполагает правосозидательную, а не интерпретационную деятельность <1>. На наш взгляд, одно не исключает другое, ибо правосозидательная (восполнительная) деятельность осуществляется не на пустом месте, а в определенных рамках, для уяснения которых и необходимо толкование. Другое дело, что данное толкование включает в себя элемент усмотрения.

--------------------------------

<1> См., например: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 104; Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 135 (цит. по: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 154).

Достаточно полно вопрос толкования норм права, содержащих оценочные понятия, был раскрыт в диссертационной работе Т.В. Кашаниной. Среди особенностей такого толкования автор выделяет следующие характеристики:

1. Оценочные понятия в силу своей специфики не подпадают под действие статической тенденции толкования.

2. Толкование оценочных понятий осуществляется функциональным способом.

3. Одной из особенностей толкования оценочных понятий является их связь с оценкой.

4. При интерпретации оценочных понятий в процессе применения права велика роль доктринального толкования.

5. Определенное значение для интерпретации оценочных понятий имеет судебная практика.

6. Интерпретация оценочных понятий может быть произведена двумя способами: через иллюстрацию (явление) и посредством характеристики <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 134 - 148.

А.Ф. Черданцев, говоря о специфике толкования норм права с оценочными понятиями, пишет, что содержание понятий, обозначенных оценочными терминами, меняется вместе с изменением социально-политической и экономической обстановки. Меняется потому, что меняются критерии социальной оценки тех или иных явлений, обозначенных этими терминами <1>. Он же справедливо показывает невозможность полной формализации процесса толкования, так как особенности использования правил толкования во многом зависят от специфики конкретных обстоятельств, применительно к которым толкуются нормы права, от принятия тех или иных социальных ценностей, политических и идеологических установок, т.е. в большинстве случаев в качестве оснований выбора вариантов толкования выступают критерии, находящиеся за рамками системы права <2>. Особенно ярко это проявляется при толковании норм права с оценочными понятиями. Например, давая разъяснение понятию "предметы домашнего обихода", необходимо разобраться в культурно-исторических, социально-экономических условиях жизни конкретных людей (так, предметы домашнего обихода народов Крайнего Севера России могут существенно отличаться от предметов домашнего обихода российских граждан, живущих в Ставропольском, Краснодарском крае).

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 99.

<2> Там же. С. 215 - 216.

Общепризнанным является положение о том, что толкование начинается с языкового (грамматического, словесного) способа. При этом в одних случаях после языкового способа может использоваться логическое толкование, в других - систематическое, а если возникает необходимость толкования оценочных терминов, рамки которых не определены самим правом, - функциональное <1>. В то же время обычно после применения языкового способа толкования текст нормы оказывается полностью ясным и другие приемы интерпретации лишь подтверждают правильность выводов грамматического толкования <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 213 - 214.

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 98.

Оговоримся, что функциональное толкование можно рассматривать в широком смысле, как это делает С.С. Алексеев, утверждающий, что функциональное (историко-политическое) толкование не стоит разбивать на два самостоятельных способа (историческое и функциональное). По его словам, "и там и здесь перед нами, в сущности, одни и те же факты (внешние, имеющие социально-политическое содержание), которые лишь проявляются в различных плоскостях: одни - в исторической, другие - в процессе функционирования. К тому же и все историко-политическое толкование имеет функциональный характер: оно состоит в установлении значения нормы с учетом ее функционального контекста" <1>. На наш взгляд, более конструктивна точка зрения А.Ф. Черданцева, который показал, что при историческом способе толкования используются аргументы, доводы, опирающиеся на обстоятельства исторического характера, вызвавшие к жизни толкуемые нормы, при функциональном способе, напротив, используются аргументы, опирающиеся на факторы, обстоятельства, в условиях которых функционируют, реализуются нормы. В первом случае смысл нормы права устанавливается в историческом контексте, а во втором - в функциональном <2>. Возможное совпадение контекста функционирования и контекста генезиса норм права ведет к совпадению аспектов функционального и исторического толкования, однако это лишь подтверждает тесную связь способов толкования, их взаимопереход, а также относительность и условность классификации способов толкования <3>, но не опровергает предложенную А.Ф. Черданцевым классификацию <4>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 300 - 301.

<2> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 195.

<3> См.: Там же. С. 131, 195.

<4> См. подробнее о способах (приемах) и видах толкования: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 148 - 149, 151 - 152; Папкова О.А. Указ. соч. С. 253 - 255.

С.С. Алексеев отмечает, что интерпретация оценочных понятий, отнесенная Т.В. Кашаниной <1>, О.А. Папковой <2>, А.Ф. Черданцевым <3> и другими авторами преимущественно к функциональному толкованию, принадлежит к иной области толкования - специально-юридическому анализу <4>. Конечно, нельзя отрицать тот факт, что при толковании норм права, содержащих оценочные понятия, используются специально-юридические знания. Они могут использоваться при профессиональном толковании любых правовых норм, составлять предпосылку любого юридического толкования. На наш взгляд, специфика толкования норм права с оценочными терминами именно в том и состоит, что здесь, помимо этого, обычно необходим еще и функциональный способ интерпретации права.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 137.

<2> Папкова О.А. Указ. соч. С. 289 - 290.

<3> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 214.

<4> Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. 2. С. 301.

Между тем функциональное толкование не единственный способ толкования правовых норм с оценочными понятиями. Такие нормы подлежат не только функциональному, но и языковому, логическому, систематическому, историческому толкованию. Если выделять в качестве самостоятельного способа интерпретации целевое толкование права, то и оно в данном случае применимо <1>.

--------------------------------

<1> См. о целевом толковании: Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. В.Д. Перевалов. С. 249 - 250; Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник. М., 2005. С. 230; Barak A. Purposive interpretation in law. Princeton; N.J.: Princeton University Press, 2005. На наш взгляд, целевое толкование не является самостоятельным способом толкования права. Чаще всего оно выступает элементом систематического толкования правовых норм. См. аналогичную точку зрения: Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 95; Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 121 - 123.

Как верно отмечают ученые, интерпретация любых норм права начинается с языкового способа толкования <1>. Без него интерпретация закона в принципе невозможна, ибо право имеет языковую форму. Прежде всего процессуальные оценочные понятия выражены словами литературного языка, поэтому при их толковании нелишним является обращение к словарям, соответствующим учебникам. Идентичным оценочным терминам нельзя без достаточных к тому оснований придавать различное значение, равно как нельзя придавать разным терминам одно и то же значение. Необходимо соблюдать и другие правила языкового толкования <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Барак А. Указ. соч. С. 82; Лазарев В.В. Указ. соч. С. 70; Левина Д.Н. Указ. соч. С. 109; Папкова О.А. Указ. соч. С. 320, 396; Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 213.

<2> См. подробнее: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 139 - 143.

Примером систематического толкования гражданской процессуальной нормы, содержащей оценочное понятие, может служить интерпретация фразы "своевременное рассмотрение и разрешение дел". Чтобы уяснить смысл указанного выражения, стоит обратиться к статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.), к практике Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, а также к конкретным статьям действующего ГПК, регулирующим сроки рассмотрения и разрешения дел, сроки совершения отдельных процессуальных действий.

Для толкования понятия "иная экономическая деятельность" применим исторической способ толкования, позволяющий глубже понять роль экономического правосудия в жизни страны <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гребенцов А.М. Развитие хозяйственной юрисдикции в России. М., 2002.

Путем логического толкования можно уяснить смысл слов "лично, прямо или косвенно заинтересован" из ст. 16 ГПК РФ. Доведя понятие незаинтересованности до абсурда, мы обнаружим, что судья все-таки заинтересован в стабильности выносимых им решений, в соблюдении законности при рассмотрении и разрешении гражданских дел <1>. Таким образом, отсутствие заинтересованности в данном случае следует толковать ограничительно.

--------------------------------

<1> См. аналогичные наблюдения: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 21; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 99.

Касательно объема толкования норм права, содержащих оценочные понятия, Т.Н. Назаренко указывает на то, что сам оценочный термин, его смысл невозможно толковать буквально. Однако уточнение его смыслового содержания, обозначение контуров, связанные с конкретными обстоятельствами, предметами и явлениями, позволяют говорить о расширенном либо узком понимании того или иного оценочного термина или понятия <1>. Таким образом, с точки зрения Т.Н. Назаренко, речь может идти о распространительном (расширительном) либо ограничительном, но не адекватном (буквальном) толковании норм права, содержащих оценочные понятия.

--------------------------------

<1> Назаренко Т.Н. Указ. соч. С. 122.

С подобной позицией принципиально не согласен А.Ф. Черданцев. По его словам, "...наличие в формулировке норм оценочных терминов не может служить основанием для распространительного или ограничительного толкования". В силу того, что эти термины представляют особую трудность для толкования, они могут быть истолкованы распространительно или ограничительно, но это будет неправильно <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 285.

Отметим, что под буквальным (адекватным) толкованием принято понимать полное соответствие словесного выражения нормы ее действительному смыслу <1>, ситуацию, когда "объем толкования полностью совпадает с текстом правовой нормы" <2>. Результаты толкования, в которых смысл толкуемой нормы совпадает с текстом нормативного акта, в теории права называют буквальными <3>. Не трудно заметить, что понятие буквального (адекватного) толкования является нечетким понятием юридической доктрины (подробно этот вопрос рассмотрен далее).

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. В.Д. Перевалов. С. 252; Перевалов В.Д. Теория государства и права. С. 234.

<2> Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 539.

<3> Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2007. С. 280.

Можно утверждать, что при толковании правовых норм, содержащих оценочные термины, если нет особых причин к иному, должно возникать совпадение между действительным содержанием нормы права и смыслом, прямо вытекающим из ее словесного (текстуального) выражения. Однако слова естественного языка, как показано выше, обладают свойством полисемии, что может привести к расхождениям в толковании. К тому же эти нормы существуют и действуют не изолированно, а в тесной взаимосвязи с другими нормами права. Поэтому их ограничительное или расширительное толкование может быть обусловлено функциональными связями в системе права.

Так, по ч. 3 ст. 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Здесь, например, может возникнуть ситуация, когда предприниматель-ответчик, пребывающий в действующей части Вооруженных Сил Российской Федерации, по незнанию закона заявит ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду невозможности явиться в суд. В данном случае нет сомнений в том, что причина неявки в судебное заседание является уважительной. Однако это не та причина, которую имел в виду законодатель в тексте ч. 3 ст. 158 АПК РФ. Эта причина прямо предусмотрена другой нормой закона - п. 2 ч. 1 ст. 143 АПК РФ. Несмотря на то, что причина в принципе уважительна, суд не вправе отложить судебное разбирательство дела при ее наличии. Он должен вынести определение о приостановлении производства по делу. Таким образом, мы видим, что термин "уважительная причина" может быть истолкован ограничительно.

Другой пример. В ч. 2 ст. 224 действующего ГПК РФ сказано, что при разрешении НЕСЛОЖНЫХ ВОПРОСОВ (выделено мной. - Р.О.) суд или судья может выносить определения, не удаляясь в совещательную комнату. Между тем в ч. 1 ст. 20 ГПК РФ императивно установлено, что вопрос об отводе разрешается определением суда, вынесенным в совещательной комнате. Таким образом, какими бы простыми и ясными ни были основания для отвода, вопрос об отводе не может быть отнесен к несложным вопросам. Следовательно, понятие несложных вопросов можно подвергнуть ограничительному толкованию.

Кроме того, как показано выше, интерпретацию норм права с оценочными понятиями бывает трудно дать, основываясь лишь на тексте закона. Иногда здесь необходим учет иных факторов (конкретно-исторических, общественно-политических условий), что также может повлечь изменение результата толкования по объему. Например, в условиях обострения внешнеполитических отношений с отдельными странами термин "публичный порядок Российской Федерации" может приобретать более широкое значение.

Думается, что разработчики законопроектов используют оценочные понятия в тексте российских законов не случайно, а осознанно и целенаправленно. Тем самым они намеренно "программируют" правовое регулирование так, чтобы сориентировать правоприменителя на учет вышеуказанных условий, факторов. Собственно говоря, именно для этих целей оценочные выражения и нужны. Использование иных технико-юридических средств не способно адекватно выразить соответствующую волю и намерения законодателя.

Аналогичное этому явление мы наблюдаем при толковании бланкетных правовых предписаний. Их толкование невозможно без учета правил, содержащихся в иных официальных источниках. Тем не менее действительный смысл бланкетных статей не шире и не уже, чем следует из их текстуального выражения. Другое дело, что благодаря бланкетным формулировкам правоприменитель осознанно и целенаправленно сориентирован на учет текстуального выражения иных норм, содержащихся в других официальных источниках.

Таким образом, при толковании норм права, содержащих оценочные понятия, результат толкования может быть разным: в принципе действительный смысл нормы должен совпасть с ее словесным выражением, но не исключено и расхождение.

Следует сказать, что в теории права различают также нормативное и казуальное толкование <1>. Толкование правовых норм с оценочными понятиями встречается как при решении конкретных юридических дел (казуальная интерпретация), так и вне таких рамок (например, в ходе выработки законодательными органами власти конкретизирующих оценочные понятия положений и норм, закрепляемых в соответствующих правовых актах).

--------------------------------

<1> См., например: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 541.

Толкование норм права может быть как официальным (нормативным или казуальным и аутентическим или делегированным), так и неофициальным (обыденным, компетентным или доктринальным <1> и нормативным или казуальным <2>).

--------------------------------

<1> См., например: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 89.

<2> В.В. Лазарев обоснованно показал, что как нормативное, так и казуальное толкование может быть официальным и неофициальным (см.: Там же. С. 98). В отличие от нормативного толкования, где разъяснение правовой нормы выступает если не как самоцель, то во всяком случае на первом плане, казуальное толкование подчинено иной главной задаче - правильному решению конкретного дела (Там же. С. 100).

Если результат делегированного нормативного толкования содержит перечень точных признаков оценочного понятия, выраженного в законе, то последнее способно перейти в разряд четких понятий. Такое толкование, к сожалению, встречающееся на практике, следует оценивать негативно. По сути дела, оно означает изменение важнейших содержательных характеристик закона в обход надлежащей правотворческой процедуры. Ссылка на то, что подобное толкование облегчает правоприменительный процесс, не представляется нам удачной. Облегчение не должно вести к нарушению законности и целесообразности правового регулирования общественных отношений. Легче не значит лучше.

Так, например, С.С. Безруков не отрицает возможности подзаконного нормативного толкования оценочных понятий. С таким толкованием он связывает устранение причин различного понимания закона участниками уголовного судопроизводства, но почему-то к этим причинам автор относит в первую очередь неблагоприятные явления: личные представления и выгоды, пробелы в правовой подготовке, недостаточный практический и жизненный опыт <1>. На наш взгляд, "различное, порой взаимоисключающее толкование" правовых норм с оценочными понятиями, как и других норм права, в немалой степени обусловлено интересами участников гражданского, арбитражного либо уголовного процессов. Когда речь идет об интересах сторон, такие различия вполне понятны и объяснимы. Более того, нередко именно они говорят о том, что в процессуальном праве утвердился и реально реализуется принцип состязательности. Если же речь идет о проблемах, связанных с различиями в толковании норм права судами, то существует ряд правовых средств для их преодоления: право на обжалование судебных актов, полномочия высших судебных инстанций давать обязательные для нижестоящих судов разъяснения закона (казуальное толкование). В то же время в случаях, когда эти различия обусловлены соответствующей динамикой идеологических, экономических и иных условий жизни людей, они совершенно законны и необходимы, ибо оценочные понятия используются в тексте нормативных правовых актов именно затем, чтобы правоприменитель мог учесть такую динамику. Как выразился М.И. Бару, "оценочные понятия - это своеобразный, особый способ выражения воли законодателем... Оценочное понятие как бы полностью не завершает процесс правосозидания. Законодатель предоставляет завершение этого процесса правоприменительной практике" <2>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 117.

<2> Бару М.И. Указ. соч. С. 104. Под правосозиданием, на наш взгляд, корректнее понимать не правотворчество, а индивидуальное правовое (поднормативное, казуальное) регулирование общественных отношений (см. об этом понятии: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 103 - 105; Дюрягин И.Я. Указ. соч. С. 16 - 18; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 75 - 103 и др.).

С учетом сказанного вызывает поддержку утверждение А.Ф. Черданцева: в случае замещения в ходе толкования оценочных терминов, содержащихся в норме права, более конкретными оценочными терминами или выражениями, процесс интерпретации не должен считаться оконченным. Результат такого толкования должен поддаваться дальнейшей интерпретации <1>. Иначе мы столкнемся с грубым искажением воли законодателя, с изменением в ходе толкования действующего закона, ведь законодатель, используя в тексте источников права оценочные понятия, осознанно и целенаправленно полагает их содержание гибким, нечетким.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора... С. 201 - 202.

Нельзя не согласиться и с убедительными доводами В.В. Лазарева: "Подмена толкования правотворчеством недопустима еще и потому, что акты толкования действуют одновременно с самим нормативным актом. Обратная же сила законов или их немедленное действие не всегда приносят желаемые результаты" <1>. Например, зарубежные предприниматели, ведущие свой бизнес в России, справедливо рассчитывают на то, что их права, признанные иностранным компетентным судом, могут быть принудительно реализованы в нашей стране. Отсюда непрогнозируемое расширение объема понятия "публичный порядок Российской Федерации" путем его официального нормативного толкования может подорвать доверие к российской правовой системе и как следствие этого - снизить позитивную стабильность экономических взаимоотношений.

--------------------------------

<1> Лазарев В.В. Указ. соч. С. 87.

В научной литературе часто звучат предложения о том, чтобы как можно подробнее разъяснять оценочные термины в законе, где они используются, или в другом нормативном акте <1>. Стоит отметить, что такие разъяснения сами нередко содержат большое число оценочных признаков, делая разъясняемое понятие более неясным, чем оно было прежде. Так, например, Конституционный Суд РФ, давая разъяснение понятию уважительных причин неисполнения исполнительного документа, сформулировал такое громоздкое, переполненное нечеткими признаками определение, которое не упростило, а явно усложнило толкование разъясняемого понятия: "Правоприменитель во всяком случае обязан обеспечить должнику возможность надлежащим образом подтвердить, что нарушение установленных сроков исполнения исполнительного документа вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанности" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 15.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в связи с запросами Арбитражного суда Воронежской области, Арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества "Разрез "Изыхский".

На наш взгляд, разъяснения оценочных понятий в тексте нормативных правовых актов должны даваться лишь в исключительных случаях (когда они явным образом оптимизируют процесс понимания оценочных терминов) и преимущественно путем формулирования емких и четких открытых перечней. Это обусловлено тем, что нормативные определения оценочных понятий, как правило, препятствуют выполнению этими понятиями своих позитивных функций: функции законодательной экономии, функции обеспечения доступности текста закона. Эти дефиниции способны загромождать источники права и делать их содержание более недоступным для уяснения.

Думается, что в подавляющем большинстве случаев наиболее оптимальным является казуальное официальное и неофициальное доктринальное (нормативное и казуальное) толкование оценочных понятий. Поскольку данное толкование не является общеобязательным, оно не сужает и не расширяет нормативно-правовую волю законодателя, выраженную в праве. Во-вторых, это толкование позволяет оценочным понятиям эффективно выполнять свои конструктивные функции в правовом регулировании общественных отношений.

Между тем вопрос о том, каким образом толковать нечеткие понятия арбитражного и гражданского процессуального права, нужно решать индивидуально в каждом конкретном случае с учетом того, какую роль выполняет конкретное понятие, насколько эффективно реализуются в правоприменительной практике его позитивные функции.

Значимым для настоящего исследования видится вопрос о разделении теорий толкования на динамические и статические. Как отмечает польский юрист Е. Врублевский, статические теории толкования преследуют цель обеспечить максимальную стабильность, правовую определенность и предвидимость решений органов, применяющих право. Чтобы достигнуть эту цель, необходимо принимается, что значение нормы является неизменным, так как лишь такое значение нормы может обеспечить реализацию указанной выше цели <1>. Динамические же теории толкования преследуют цель достигнуть максимальную адекватность между нормами действующего права и "жизнью". Борьба динамической и статической тенденций в толковании права нашла свое отражение в объективных и субъективных теориях толкования. Их различие состоит в том, что согласно субъективной теории задачей толкования является установление "воли законодателя" исторического, а согласно объективной теории - установление "воли закона" <2>.

--------------------------------

<1> Opalek K., Wroblewski J. Zagadniena teorii prawa. Warszawa, 1969. S. 240 (цит. по: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 71).

<2> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 71.

Крайним проявлением статического подхода является требование введения полного запрета на толкование норм права. Динамический же подход в своем предельном варианте допускает создание в ходе толкования права новых правовых норм <1>.

--------------------------------

<1> Петрушев В.А. Принципы толкования права // Академический юридический журнал. 2001. N 4(6) (октябрь - декабрь). Мы не считаем необходимым детально затрагивать вопрос о целесообразности в российской правовой системе судебного правотворчества. Эта проблема дискутируется уже больше полувека, причем как на уровне общей теории права, так и в науке цивилистического процесса. Для ее изучения ведутся отдельные, самостоятельные исследования. См. по этой проблеме: Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 28 - 29; Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. М., 2006. С. 41; Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 118 - 119; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004; Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав. С. 558 - 593; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 113 - 114, 121 - 122; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007; Нашиц А. Правотворчество: теория и законодательная техника. М., 1974. С. 149 - 150; Папкова О.А. Указ. соч. С. 325 - 327; Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 133 - 149; Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975; Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д.ю.н., проф. В.Д. Перевалов. С. 172; Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. С. 12, 52 - 53; Ярков В.В. Определение и статус судебной практики в России // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2007. N 1. С. 95 - 105; Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М., 2007. Интересно, например, что в период культа личности Сталина толкования закона Верховным Судом СССР имели нормативный характер (см.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 77). После этого в нашей стране господствовала так называемая "декларативная" (поясняющая или объясняющая) теория судебной власти, согласно которой суд лишь провозглашает, но не создает право (см. о ней: Барак А. Указ. соч. С. 141 - 145, 223, 225, 253 и др.).

Трудно говорить о безусловных преимуществах той или другой тенденции толкования. Очевидно, максимальная эффективность правового регулирования возможна лишь при их оптимальном сочетании.

Несмотря на то, что динамические тенденции толкования иногда рассматриваются как вступающие в противоречие с единством законности, исторический опыт показывает их высокую плодотворность.

Так, деятельность классических римских юристов, с которой связан расцвет римского права, успешно сочетала в себе обе эти тенденции. По свидетельству В.А. Краснокутского, классические юристы не отходили без нужды от грамматически-словесного толкования, однако знание законов не отождествлялось с тем, чтобы держаться за их слова. Требовалось понимать их силу и значение. Существовавшая тогда риторическая теория толкования протестовала против формализма и буквального толкования. В спорных случаях теория внушала искать настоящей воли законодателя, выявлять те цели, которые он преследовал <1>.

--------------------------------

<1> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 2004. С. 32 - 34.

Профессор Т.В. Кашанина наряду с динамическим и статическим подходом к толкованию выделяет компромиссный третий подход, который является комплексным и основан на одновременном познании в процессе толкования и буквы, и духа закона. Здесь не отвергается учет социальных реалий, но все же толкователь должен опираться прежде всего на законы и учитывать дух права в целом <1>. Так, например, А.С. Пиголкин утверждает, что, хотя приспособление действия гражданско-правовых норм к изменившимся условиям с помощью их толкования возможно и вполне себя оправдывает, оно должно производиться лишь в исключительных случаях и допустимо только в рамках основного смысла правовой нормы, ее целевого назначения <2>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Юридическая техника. С. 339.

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 19.

С точки зрения А.Ф. Черданцева, "динамические" тенденции в практике и теории толкования не способствуют стабильности правопорядка и законности и должны, безусловно, отвергаться. Однако он же отмечает, что нельзя оправдывать отступление от точного применения права ссылками на быстро меняющуюся обстановку, на неспособность закона быстро следовать за бурно развивающейся жизнью именно потому, что сам законодатель при издании закона учитывает возможность будущих изменений социальной жизни, ее разнообразие и динамизм, в том числе путем использования в праве оценочных терминов и выражений <1>. Таким образом, в конечном итоге автору приходится признать наличие определенных элементов динамичности толкования, находящихся в сфере законности. Причем, по его словам, "именно в использовании оценочных терминов проявляется динамизм права, его приспособляемость к изменяющимся конкретно-историческим условиям и конкретным ситуациям. Такая приспособляемость права к жизни существует в рамках самого права. Они ничего общего не имеют с приспособляемостью норм права вопреки требованию самого права" <2>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 82.

<2> Там же. С. 197.

Несложно заметить, что проблема толкования имеет очевидную связь с проблемой усмотрения правоприменителя. Вопрос о наличии или отсутствии усмотрения при толковании права решается исходя из того, как понимается сущность усмотрения и толкования. Если стоять на точке зрения статической доктрины толкования, то усмотрение при интерпретации норм права может существовать лишь в виде крайне нежелательного исключения из правил. Например, Н.Б. Зейдер совершенно ясно писал: "...каждая норма может иметь только один определенный смысл" <1>. А.Ф. Черданцев указывает: "Интерпретатор должен прийти к однозначному решению о содержании нормы права. Если такой результат не достигнут, то процесс толкования не должен считаться оконченным" <2>. К.И. Комиссаров ранее утверждал: "Толкование закона ... в отличие от аналогии не является формой судебного усмотрения" <3>, "Отступление от единого общего на все время и для всех лиц смысла закона при любых условиях должно рассматриваться как ошибочное толкование его" <4>.

--------------------------------

<1> Зейдер Н.Б. Указ. соч. С. 46.

<2> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 93.

<3> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.

<4> Там же. С. 147.

Впрочем, еще А.Л. Боровиковский считал, что не предусмотренных законом случаев нет, а коль скоро все без исключения случаи имеют разрешение в законе, причем правильное разрешение может быть только одно, то, значит, каждое без исключения судебное решение либо может быть согласным с законом, либо противоречить ему; юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти "мимо" закона, ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 53 - 54 (Е.В. Васьковский процитировал А.Л. Боровиковского, но, к сожалению, не указал источник цитирования).

И все же в последнее время российские ученые и практики смелее открывают глаза на то, что без усмотрения при толковании норм права нередко не обойтись. В частности, А.С. Кожемяко далеко не без оснований заявил: "Правильных судебных актов, принятых в результате рассмотрения сложной и неоднозначно решенной законом и наукой проблемы, может быть несколько" <1>. М.В. Баглай пишет: "...судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, т.е. принадлежность нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет..." <2>. О.А. Папкова убедительно показала наличие усмотрения при языковом, логическом, историческом и функциональном способе толкования правовых норм <3>, а также при выборе способа толкования <4>. Кроме того, ею выделены условия надлежащего применения судебного усмотрения при ограничительном и расширительном толковании закона <5>.

--------------------------------

<1> Кожемяко А.С. Указ. соч. С. 17.

<2> Барак А. Указ. соч. С. IX.

<3> Папкова О.А. Указ. соч. С. 261 - 305, 318 - 319. Однако она отрицает наличие усмотрения при систематическом толковании правовых норм (см.: Там же. С. 295, 320).

<4> Там же. С. 297 - 305, 320.

<5> Там же. С. 312, 315, 397.

В целом выводы О.А. Папковой заслуживают поддержки. Вызывают сомнения три момента.

Во-первых, на наш взгляд, понятия ограничительного, распространительного, буквального толкования закона являются нечеткими понятиями юридической доктрины. Они характеризуют результат толкования примерно тем же образом, как понятие "высокий человек" характеризует рост, понятие "тяжелый груз" - вес... Для кого-то из нас человек ростом 175 см является высоким, для кого-то - средним, для других - низким. Точно так же один и тот же результат толкования в определенных случаях одними будет оцениваться как буквальный, другими - как расширительный или ограничительный.

Чтобы подтвердить эти рассуждения, стоит задуматься над тем, какой критерий лежит в основе классификации результатов толкования на буквальные, ограничительные, расширительные. Это нечеткий критерий.

Так, профессор А.Ф. Черданцев утверждает, что для определения объема толкования нужно сравнить между собой два вида высказываний:

1) высказывания интерпретатора о содержании нормы права, полученные в результате "непосредственного" понимания (прочтения) текста нормы;

2) высказывания интерпретатора о содержании нормы права, полученные в результате ее правильного толкования <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 279 - 281.

Обе приведенные формулировки содержат нечеткие понятия: первая - "непосредственное понимание (прочтение)", вторая - "правильное толкование".

Определение правильного толкования как толкования, соответствующего общепризнанным правилам толкования <1>, выдвигает проблему, как определить общепризнанность тех или иных правил доктрины. Очевидно, что и здесь одно нечеткое понятие ("правильное толкование") разъясняется через другое такое же понятие ("общепризнанные правила толкования").

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2007. С. 764.

Если исходить из утверждения А.Б. Венгерова о том, что буквальное толкование имеет место тогда, когда "объем толкования полностью совпадает с текстом правовой нормы" <1>, возникает еще один вопрос. Как показано выше, текст правовой нормы слагается из слов общелитературного языка, которым объективно присуще свойство полисемии (многозначности). Отсюда буквальных толкований одного и того же текста может быть несколько. Юристы, не обращая на это особого внимания, зачастую решают вопрос о том, какое из буквальных толкований для них "буквальнее". В этой плоскости десятилетиями велись и ведутся дискуссии о терминах "доказывание", "интерес", "спор о праве", "правосудие", "судопроизводство" и многих других. Очевидно, не только ученые, но и практики обладают в таких случаях свободой выбора того или иного варианта толкования закона, а значит, могут осуществлять усмотрение при буквальном толковании норм права.

--------------------------------

<1> Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 539.

Во-вторых, не совсем ясно, почему именно при систематическом способе толкования правовых норм в принципе исключается какое-либо усмотрение правоприменителя, ибо ни сами правила систематического толкования, ни очередность их применения по большей своей части нормативно не определены. Правила толкования, выраженные в доктрине, тоже могут оказаться недостаточно ясными, детальными, четкими, совместимыми друг с другом. Какие-то из них остаются дискуссионными <1> и т.д.

--------------------------------

<1> Примечательно, что дореволюционные ученые иначе разделяли способы толкования. Так, например, Е.В. Васьковский, выделявший всего два вида толкования (словесное и реальное), говорил о логическом, систематическом элементах реального толкования, а также об основаниях норм, в том числе законодательно-политическом или теологическом элементе толкования (см.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Часть 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. С. 29 - 34, 131 - 143; Он же. Руководство к толкованию и применению законов. С. 59, 67).

Кроме того, в данном случае как нельзя кстати звучат слова А. Барака о том, что даже если норма и ее применение не включают судейского усмотрения на данный момент, то "изменение в нормативной системе, такое, как новое законодательство или новое прецедентное право, или изменение в подходе к правилам толкования может породить ситуацию судейского усмотрения" <1>. Таким образом, функциональные связи норм права не являются статичными. Если сегодня систематический способ толкования дает однозначный ответ на возникший вопрос, завтра в законодательстве может возникнуть несогласованность и такого ответа не будет.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 54. В своей переведенной на русский язык книге А. Барак прекрасно показал, что усмотрение существует не только в вопросах толкования права, подлежащего применению в конкретном деле, но и в вопросах толкования правил толкования, в выборе способов интерпретации (см.: Там же. С. 81 и далее).

Следовательно, нельзя утверждать, что систематический способ толкования является спасением от всех бед, что он представляет собой такое уникальное средство юридической техники, которое не оставляет ни малейших сомнений в выборе вариантов решения юридических дел. Даже в сфере уголовного права, где неверное толкование закона чревато самыми серьезными последствиями, где нормы права, пожалуй, самым строгим и последовательным образом разделены на общие и специальные, ведутся серьезные и долгие споры о том, как решать дела при коллизии законов, конкуренции уголовно-правовых норм <1>. Представители различных научных центров страны в отдельных случаях не могут однозначно определиться с тем, в какой функциональной связи друг с другом находятся нормы уголовного права <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Семернева Н.К. Квалификация преступлений: Часть Общая. Спецкурс. Екатеринбург; Ижевск, 2004. С. 160.

<2> См., например: Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Л.Л. Кругликов. М., 2004. С. 275, 287 и др.

Что касается примеров усмотрения при систематическом толковании норм арбитражного и гражданского процессуального права, специалистам они хорошо известны. Так, например, Президиум Верховного Суда РФ рассматривал положение п. 1 ст. 90 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" как специальную норму, регулирующую подведомственность жалоб на действия судебного пристава-исполнителя. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ не счел данную норму специальной и пришел к выводу о том, что коллизия ФЗ "Об исполнительном производстве" и действующего АПК в части порядка обжалования в суд действий судебных приставов-исполнителей должна решаться в пользу АПК <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. С. 550.

В-третьих, сомнения вызывают некоторые примеры из судебной практики, приведенные О.А. Папковой <1>. Дело в том, что грань между ненадлежащим судебным усмотрением и нарушением закона очень тонка. Так же тонка, как и грань между надлежащим осуществлением права и злоупотреблением им. То, что для одних представляется как ненадлежащее усмотрение, другими может оцениваться как прямое нарушение закона.

--------------------------------

<1> См., в частности: Папкова О.А. Указ. соч. С. 99 - 103, 167 - 169, 233 - 234, 235 - 237, 269 - 273, 309 - 312, 349 - 351.

Отграничить ненадлежащее усмотрение от нарушения закона тем более сложно, если учесть, что и то и другое может повлечь совершенно одинаковые правовые последствия - отмену дефектного судебного акта судом вышестоящей инстанции.

В то же время если исходить из того, что возможность отмены правоприменительного акта исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящего суда <1>, то речь об усмотрении при толковании права можно вести лишь в отношении высших судебных органов государства, акты которых не подлежат обжалованию в порядке гражданского и административного судопроизводства. Однако, с точки зрения Д.Б. Абушенко, усмотрение правоприменителя отсутствует даже в последнем случае, ибо деятельность высших судов по толкованию права изначально не ориентирована на "нечто единичное, на его индивидуальность, его специфику", а также потому, что она, по словам автора, вытекает не из закона, а привносится исключительно неким фактическим положением вещей <2>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 156. Данную точку зрения разделяют и некоторые зарубежные ученые. См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 257 - 258.

<2> Там же. С. 103 - 104.

На наш взгляд, такая аргументация оставляет серьезные сомнения. Совершенно не понятно, почему правовые акты высших судов России не могут быть ориентированы на "нечто единичное", ибо указанные суды обладают компетенцией по рассмотрению и разрешению конкретных дел. Кроме того, право высших судов давать разъяснения по вопросам судебной практики вытекает из ст. 126 - 127 Конституции России, ч. 5 ст. 19, ч. 5 ст. 23 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", а не привносится лишь "неким фактическим положением вещей" <1>.

--------------------------------

<1> Можно предположить, что позиция Д.Б. Абушенко основана на взглядах К.И. Комиссарова, который, однако, высказал гораздо более гибкие, неоднозначные суждения на этот счет: "С принципиальной точки зрения Пленум Верховного Суда не должен, конечно, творить право, но в силу ФАКТИЧЕСКОГО СОСТОЯНИЯ (выделено мной. - Р.О.) законодательства, в силу его вполне возможного и объяснимого отставания от жизни пленумы Верховных судов оказываются порой перед необходимостью вырабатывать обязательные правила, существенно детализирующие закон, восполняющие пробелы в законодательстве. Существует немало норм, которые в свое время были сформулированы Пленумом Верховного Суда СССР, долго и полезно действовали в судебной практике, а затем были возведены в ранг закона" (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 123 - 124).

Некоторые исследователи данной проблематики достаточно подробно останавливаются на возможности существования усмотрения при толковании норм права судом <1>, обоснованно выделяют как предварительное усмотрение (provisional discretion), которое может быть предметом пересмотра вышестоящего органа, так и окончательное усмотрение (ultimate discretion) <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 252 - 321; Барак А. Указ. соч. С. 130 и др.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 30 и др.

На наш взгляд, отличие усмотрения от обычного правоприменения обусловлено спецификой обстоятельств судебного дела, содержанием норм права, подлежащих применению в конкретном деле, т.е. неопределенностью правовой ситуации, но не отсутствием либо наличием возможности пересмотра принятого решения. Даже если возможность пересмотра имеется, такой пересмотр может состояться, а может и не состояться, так как обжалование судебных актов не является обязанностью участников процесса. Кроме того, если информация, лежащая в основании принятого решения, отличается нечеткостью, неопределенностью своего содержания, то и итоги пересмотра заранее не известны: совпадет ли усмотрение вышестоящего суда с усмотрением нижестоящего - сказать сложно <1>. В то же время решение суда первой инстанции уже принято, властный выбор допускаемой законом альтернативы сделан, т.е. реализация полномочия завершена. И это главное. В дальнейшем может произойти многое. Решение может быть отменено не только в связи с иным усмотрением вышестоящей инстанции, но и по другим причинам (например, ввиду обнаружившегося позднее несоответствия закона, примененного в деле, Конституции РФ). Однако это не означает, что усмотрение суда первой инстанции, которое объективно существовало, имело место в действительности, наука должна признать не существовавшим. Думается, такая "научная фикция", по сути дела, ничем не оправдана.

--------------------------------

<1> В этом плане очень интересно замечание К.И. Комиссарова: "Правосознанию, внутреннему убеждению, логике, толкованию закона судом первой инстанции вышестоящему суду нечего противопоставить, кроме своего собственного правосознания, внутреннего убеждения, логики и толкования закона..." (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 145).

Она не оправдана и с точки зрения правоприменительной практики. Гражданину, которому суд по своему усмотрению отказал в обеспечении иска, приостановлении производства по делу, обращении решения к немедленному исполнению, важно, что это произошло в принципе. Соответствующие определения, конечно же, могут быть отменены судом вышестоящей инстанции, но они не останутся без последствий. Например, отказ в удовлетворении ходатайства об обеспечении иска, обращении решения к немедленному исполнению может привести к невозможности в дальнейшем исполнить решение суда, а следовательно, не только к имущественному ущербу, но и моральным страданиям гражданина, его семьи. Отказ в приостановлении производства по делу может привести к проигрышу дела по независящим от заявителя причинам, а следовательно, к необходимости вновь и вновь нести судебные расходы по защите своих прав, испытывать нервную и физическую перегрузку.

Таким образом, как для науки, так и для практики важное значение имеет все усмотрение, а не только то, что носит окончательный характер, т.е. не может быть опровергнуто усмотрением суда вышестоящей инстанции. Отграничивать усмотрение от "неусмотрения" нужно, исходя из сущности этого явления, а не из формальных критериев: возможности/невозможности пересмотра принятого решения. Применение последних ведет к тому, что усмотрение в гражданском и арбитражном процессе не удается обнаружить, а значит, и исследовать усмотрение вроде бы незачем.

Сущность усмотрения, на наш взгляд, заключается в том, что принимаемое по усмотрению решение всегда принимается в условиях неопределенности правовой ситуации: отсутствия либо нечеткости норм права и (или) неопределенности обстоятельств дела. Именно это и обусловливает тот факт, что в рамках законности могут быть приняты разные по своему содержанию решения. Заниматься проблемой нечеткости правовых норм, неопределенности фактов и надлежит нам, юристам (ученым и практикам, каждому в своей сфере деятельности). Но перед этим важно ясно и четко показать, что, во-первых, такие проблемы существуют, во-вторых, методы и способы их решения не могут быть ограничены формальным (догматическим) анализом действующего законодательства. Как показано выше, проблемы нечеткости и неопределенности являются междисциплинарными, и даже общенаучными, проблемами, а следовательно, требуют серьезнейших усилий, в том числе методологического плана, по их решению.

Толкование норм арбитражного и гражданского процессуального права с оценочными понятиями может осуществляться как функциональным, так и языковым, логическим, систематическим, историческим способами толкования. Правильные результаты таких интерпретаций могут быть буквальными, ограничительными, расширительными.

Толкование процессуально-правовых норм с оценочными терминами может быть как официальным (нормативным или казуальным и аутентическим или делегированным), так и неофициальным (обыденным, компетентным или доктринальным, нормативным или казуальным). Однако, если результат нормативного делегированного толкования содержит перечень четких признаков оценочного понятия, последнее способно утратить свою логико-правовую природу (сущность), т.е. перейти в разряд формально-определенных понятий закона. На наш взгляд, нормативное делегированное толкование не должно преграждать возможность изменения содержания оценочных понятий, переводить их в разряд четких понятий, так как это равносильно изменению действующего права вопреки воле и намерениям законодателя.

Думается, что в подавляющем большинстве случаев наиболее оптимальным является казуальное официальное и неофициальное доктринальное (нормативное и казуальное) толкование оценочных понятий. Между тем вопрос о том, каким образом толковать нечеткие понятия арбитражного и гражданского процессуального права, нужно решать индивидуально в каждом конкретном случае (с учетом того, какую роль выполняет конкретное понятие, насколько эффективно реализуются в правоприменительной практике его позитивные функции).

Непреходящее значение имеет утверждение о том, что характер регулируемых отношений определяет характер и структуру правовой нормы <1>. Содержание и функции правовых норм определены содержанием регулируемых отношений <2>. В то же время чем сложнее и многообразнее сфера регулирования закона, тем абстрактнее должен быть закон <3>.

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе. С. 340.

<2> Тарасов Н.Н. Роль социально-психологических факторов в правовом регулировании: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 53.

<3> Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе. С. 69.

Но для процессуального права важны не только непосредственно регулируемые им отношения, но и вся совокупность общественных отношений, которые получают защиту в суде. В свою очередь, данные отношения, прямо или косвенно определяющие содержание процессуального закона, непрерывно развиваются. Это выдвигает вопрос о том, соответствует ли существующая процессуальная форма реальным общественным отношениям, эффективна ли она для решения задач, стоящих перед правосудием в данном обществе.

Процессуальное право обслуживает огромную совокупность других отраслей права (гражданское, предпринимательское, семейное, трудовое, административное и т.д.), а следовательно, имеет с ними тесную связь. Эта связь носит функциональный характер. Она заключается в том, что процессуальное право вынуждено стабилизировать развитие общественных отношений, регулируемых всеми этими отраслями: обеспечивать их защиту, нормальное движение. На наш взгляд, если сам процесс не будет оставаться стабильным, данная функция станет невыполнимой <1>. Когда процесс непостоянен, изменчив, как сбалансировать ту необъятную массу общественных отношений, которые он обслуживает? Но постоянство достигается гибкостью.

--------------------------------

<1> В.В. Игнатенко верно отметил, что ведущей функцией оценочных понятий является функция технико-юридического средства обеспечения стабильного действия закона. Он полагает, что данная функция конкретизируется рядом вспомогательных функций: 1) функцией согласования содержания правовых и моральных норм; 2) функцией смягчения формализма закона; 3) прогностической функцией; 4) функцией законодательной экономии (Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 63).

Примечательно, что в современных научных исследованиях гибкость выделяется в качестве самостоятельной черты гражданской процессуальной формы <1>. Именно она прямо и непосредственно влияет на эффективность осуществления правосудия, т.е. на решение задач судопроизводства, закрепленных в ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ. Гибкость, на наш взгляд, может быть обеспечена использованием в праве оценочных понятий.

--------------------------------

<1> См.: Царегородцева Е.А. Способы оптимизации гражданского судопроизводства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 13. Вопрос о понятии гражданской процессуальной формы является дискуссионным и в настоящем исследовании отдельно не обсуждается (см. об этом подробнее: Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса. С. 38 - 39, 56 - 57; Юридическая процессуальная форма. Теория и практика / Ред. - П.Е. Недбайло, В.М. Горшнева. М., 1976). Перефразируя В.В. Питецкого, гибкость закона (правовой формы) можно определить как качество закона (соответственно, формы), которое позволяет при решении каждого дела учитывать конкретную обстановку, личность участников дела с тем, чтобы в рамках нормативного предписания и с соблюдением законности вынести наиболее целесообразное решение (см.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 9).

Возьмем, к примеру, ст. 737 Устава гражданского судопроизводства 1864 г., регулирующую основания обращения решений к немедленному (предварительному) исполнению. Одно из оснований, закрепленных в этой статье, написанной больше века назад, и сейчас звучит современно: "Предварительное исполнение решения допускается не иначе как по просьбе тяжущегося в следующих случаях: ... 4) когда, по особым обстоятельствам дела, от замедления в исполнении решения может последовать значительный ущерб для тяжущегося, в пользу которого решение последовало, или само исполнение может оказаться невозможным...". В данной статье есть еще четыре более казуистичных по своему содержанию основания предварительного исполнения решений, но лишь одно из них (то, что процитировано нами) пережило несколько кодификаций гражданского процессуального права. Такая же норма почти в той же редакции встречается сегодня в ч. 3 ст. 182 АПК РФ, ч. 1 ст. 212 ГПК РФ. То же самое можно сказать о п. 4 ст. 138 Устава, регулировавшем предварительное исполнение решений по делам, рассматриваемым мировыми судьями.

В гражданском процессуальном праве нашей страны немало примеров таких норм, которые, пополняясь новыми прецедентами своего толкования и применения, на протяжении десятилетий поддерживают стабильность и эффективность судебной процедуры рассмотрения и разрешения дел, устойчивое существование и развитие соответствующих социальных отношений <1>. Меняются общественно-экономические формации, политические режимы, модели судопроизводства, а эти нормы остаются нетронутыми ни экономикой, ни политикой.

--------------------------------

<1> См., например: ст. 817, 929 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. и аналогичные положения в действующем праве: ч. 1 ст. 107, 429 ГПК РФ, ч. 5 ст. 319 АПК РФ.

В целом мы можем наблюдать, как в ходе эволюционного развития процессуального права в нем все больше и больше накапливаются, концентрируются нормы, носящие универсальный, непреходящий характер, обеспечивающие гибкость гражданской процессуальной формы. Многие из них содержат оценочные понятия.

По убеждению Е.А. Фролова, в обстановке часто меняющихся условий общественной жизни, существенных резких изменений экономической и политической ситуации сфера использования оценочных понятий в праве неизбежно должна быть достаточно широкой, ибо законодатель объективно не способен учесть все это и внести соответствующие коррективы в общеобязательные нормы поведения. Стабильность общественной жизни, экономических и политических условий требует стабильности, устойчивости законодательства и обеспечиваемого им правопорядка <1>. С другой стороны, как верно отметил А. Барак, "нормативная система, которая не допускает развития, в конечном счете будет стагнировать... Поэтому стабильность, точность, согласованность и преемственность могут быть обеспечены только соответствующим изменением... Наподобие того, как орел поддерживает стабильность полета движением, право стабильно, только если оно в движении" <2>.

--------------------------------

<1> Фролов Е.А. Указ. соч. С. 41.

<2> Барак А. Указ. соч. С. 316.

Нельзя не согласиться с позицией израильского ученого. Но изменение может быть эволюционным и революционным. Для арбитражного и гражданского процессуального права предпочтителен первый вид изменений. Именно такой вариант изменений обусловливается гибкостью гражданской (арбитражной) процессуальной формы. Как пишет А.С. Пиголкин, "относительная самостоятельность и изменчивость правовой формы позволяют в исключительных случаях путем толкования приспособить норму права к изменившимся социально-политическим условиям" <1>, постоянная форма допускает некоторое изменение своего содержания в силу изменения обстановки, развития жизни <2>.

--------------------------------

<1> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 18.

<2> Там же. С. 62.

Поскольку любое общество исторично, стабильность общественных отношений всегда относительна. Более того, в современном глобальном мире перемены социально-экономических условий порой латентны и внезапны. Отсюда качественно разработанное процессуальное законодательство, носящее достаточно общий (неказуистичный) характер и содержащее необходимые оценочные понятия, заранее приспособлено к таким переменам. Гибкость процессуально-правового регулирования важно разумно сочетать с его формализмом на каждом этапе общественного развития. В конечном счете именно она может послужить обеспечению позитивной стабильности дальнейшего исторического движения. Как справедливо отметил А. Барак, "судейское усмотрение в этих ситуациях направлено на то, чтобы с функциональной точки зрения сохранить стабильность посредством изменения и допустить изменение посредством стабильности" <1>.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 151.

Иными словами, разнообразие и динамика содержания общественных отношений, могущих стать предметом судебного рассмотрения, требуют высокой гибкости и универсальности той формы, в которой это содержание получает реальную правовую защиту. Это весьма актуально в нашу эпоху, когда материальное право развивается крайне интенсивно и само обладает большой эластичностью, гибкостью <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. С. 10 - 15.

Можно утверждать, что неопределенность правовой ситуации, в том числе наличие правовых оценочных понятий, требует особого подхода к принятию правоприменительных решений. Представляется, что в основе такого подхода должна лежать процессуальная независимость, высокий профессионализм и моральная (не только юридическая) ответственность правоприменителя.

К тому же лишь наличие всех этих составляющих позволяет эффективно работать с законодательством и общественными отношениями, которые непрерывно развиваются.

В иных условиях указанные качества личности правоприменителя менее востребованы. Так, например, такие свойства закона, как жесткий формализм, излишняя детальность, нередко приводят к тому, что вопросы факта и права решаются "по шаблону". Требования к профессионализму в таких ситуациях значительно ниже (выше требования к исполнительности), а о моральной ответственности исполнителя, связанного жесткой инструкцией, не имеющего права учитывать индивидуальные особенности конкретного дела, всерьез говорить сложно. Там, где отсутствует даже весьма ограниченная свобода действий судьи, незачем говорить о высокой роли правосознания судей.

Но, на наш взгляд, закон, применяясь безлично, "механически", рискует потерять свою правовую сущность (как это нередко случалось) и превратиться в инструмент удовлетворения классовых или иных узкогрупповых интересов. К тому же стоит задуматься: если в тексте закона и в юридических догмах свобода правоприменителя тщательно нивелируется с тем, чтобы на бумаге все выглядело так, будто от юриста ничто не зависит, то так ли это на самом деле? Юристам может быть удобно считать, что это так. В данном случае их работа сводится к минимуму: они лишь выполняют инструкции, а за все несоответствия между правом и жизнью отвечает безликий законодатель. Однако есть необходимость признать, что все не совсем так. Моральная ответственность за применение права должна лежать и на правоприменителе тоже.

Выше мы постарались показать, что каким бы детальным ни был закон, судебное усмотрение из гражданского и арбитражного процесса устранить невозможно. Между тем все еще существуют два варианта рассуждений о нем:

1) можно "скрыться" за малоубедительными доводами юридической догмы и говорить, что усмотрения нет, юристы лишь делают то, что записано в законе;

2) признать проблему и работать на ней.

Думается, что современные юристы (ученые и практики) все больше и больше выводят судебное усмотрение наружу, на свет, делают его открытым для общества.

На наш взгляд, если в законе ясно показано, что определенный вопрос решается на основе судебного усмотрения, обозначены пределы данного усмотрения (оценочные понятия), то правоприменение начинает строиться принципиально иным образом: от судей требуют надежной мотивированности принимаемых решений, которая невозможна без высокого профессионализма, моральной чистоты, независимости. В таких условиях огромное значение приобретает правосознание судей. Все это требует более высокой правовой культуры юридического сообщества, которая, надо полагать, в современной России только формируется <1>.

--------------------------------

<1> Термин "правовая культура" мы употребляем в самом общем смысле этого слова, безусловно, идя на некоторое упрощение вопроса. Под правовой культурой мы понимаем совокупность нравственных, интеллектуальных качеств, влияющих на применение права. Между тем понятие культуры является бесконечно многогранным и сложным (см.: Oscar Chase and Loic Cadiet. Op. cit. P. 35 - 37). Вопросы развития правовой культуры российского общества обстоятельно исследуются в теоретической науке: Семитко А.П. Правовая культура социалистического общества: сущность, противоречия, прогресс. Свердловск, 1990; Он же. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.

Так, еще в самом начале судебной реформы В.В. Ярков следующим образом охарактеризовал проблему, стоящую перед правосудием нашей страны: "К сожалению, сложился определенный стереотип восприятия многими судьями законодательства, который можно назвать "инструктивным". Длительное существование в режиме предписаний и запретов сформировало определенный способ восприятия судьями права, когда в норме искались готовые ответы на фактические ситуации, ставшие объектом судебного познания. Законодательство понималось как инструкция, а всему не записанному в нем отказывалось в праве на защиту" <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 100 - 101.

На это обращает внимание и Концепция судебной реформы в РСФСР, которой правосудию отводится высокая роль примирять законность с целесообразностью в каждом конкретном случае. Авторы указанной Концепции не без оснований отмечают проблемы, до сих пор остро стоящие перед юридической общественностью России: "Ни судьи, ни другие работники правоохранительных органов не воспринимают себя как часть корпорации, призванной вопреки чему бы то ни было утверждать право и закон... Социологическое исследование профессионального правосознания 590 работников правоохранительных органов... показало, что они не склонны руководствоваться собственным правосознанием при обнаружении пробела или неясности в законе: 70% ориентируются на разъяснения руководящих юридических органов, 37% - на сложившуюся практику, 18,5% следуют указаниям непосредственных руководителей... Этот факт свидетельствует о низкой самооценке кадров правоохранительных органов, способных быть хорошими исполнителями, но чуждых творчеству, лишенных внутренней свободы. Слишком много стремящихся выполнять функцию, слишком мало способных оставаться личностью, надев мундир..." <1>.

--------------------------------

<1> Концепция судебной реформы в РСФСР, одобренная Постановлением Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 года N 1801-1.

Очевидно, личностный фактор никогда не следует упускать из виду. Его необходимо учитывать как при научном исследовании, так и при правовом регулировании всякой деятельности, а также при правовом воспитании и просвещении <1>. Только высокие профессиональные и морально-нравственные качества юристов могут обеспечить реальное верховенство права, формирование в нашей стране правового государства. Каким бы детальным, конкретным ни был закон, исключить человеческий фактор из процесса принятия правоприменительных решений вряд ли удастся, так как нормы права реализуются не автоматически, а только через сознание и волю людей.

--------------------------------

<1> На это убедительно обращает внимание О.А. Пучков (см., например: Пучков О.А. Указ. соч. С. 67, 80 - 81, 86 - 87, 88, 92 - 95 и др.).

С другой стороны, какие бы пробелы и неточности ни содержало право, если оно применяется добросовестно, если с ним работают юристы, обладающие высокой правовой культурой, многих негативных моментов исторического развития можно избежать <1>. Это давно отмечено в отечественной теории права. Так, по утверждению А.С. Пиголкина, "правила и приемы толкования облегчают усилия интерпретатора проникнуть в суть правовой нормы. Однако они не могут заменить собой разум лица, толкующего нормативный акт, его жизненный и правовой опыт, его юридические знания... правосознание является необходимой предпосылкой правильного толкования..." <2>. По словам О.А. Пучкова, человек в сфере права выступает единственным и надежным показателем цивилизованности нашей правовой системы <3>.

--------------------------------

<1> Именно этим, на наш взгляд, объясняется высокое внимание к профессиональной этике судей во всех развитых странах (см., например: Rules for ethical conduct of judges, their application and observance // International Association of Judges Annual Meeting in Valle de Bravo Mexico. 1st Study Commission. October 31st to November 04th 2004. General Report; http://www.iaj-uim.org/ENG/01/2004_gr_E.doc).

<2> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 32 - 33.

<3> Пучков О.А. Указ. соч. С. 5.

Отсюда приоритетным и главным в настоящее время остается вопрос о повышении правовой культуры российского общества, ибо, какими бы ни были наши законы, эффективность их действия зависит не только от них самих, но и той культурно-исторической среды, в которую они попали.

В современном нам мире законодатель должен и вынужден учитывать человеческий фактор, принимать в расчет состояния, интересы и цели участников общественных отношений <1>. Делать это исключительно инструктивно, не полагаясь на правосознание граждан, т.е. путем принятия только детальных, не оставляющих свободы выбора правил поведения, вряд ли возможно. И в этом смысле совершенно прав А. Барак, говорящий, что дни "механического" подхода к судейству прошли <2>.

--------------------------------

<1> На необходимость учета интересов судей при реализации норм права справедливо обратил внимание В.В. Ярков (см., например: Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 100).

<2> Барак А. Указ. соч. С. 10.

Состояние гражданского процессуального законодательства России свидетельствует о том, что гибкий и ответственный подход к принятию решений должен охватывать огромную массу процессуальных вопросов, а тенденция развития гражданского процессуального права нашей страны не позволяет утверждать, что число оценочных понятий в нем в дальнейшем будет значительно снижено.

Аналогичное состояние гражданского процессуального права можно наблюдать в странах СНГ, т.е. странах, имеющих тесную историческую связь с Россией, воспитанных на тех же правовых традициях, находящихся в сходной социально-экономической ситуации (ситуации переходного периода от социализма к капитализму, от следственной модели судопроизводства к состязательной). Так, например, действующий ГПК Украины насчитывает около 300 случаев употребления оценочных терминов. Такая же цифра характеризует действующий ГПК Молдовы <1>.

--------------------------------

<1> Из всех стран СНГ эти страны выбраны потому, что там последняя кодификация гражданского процессуального права осуществлена позднее, чем в Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См. подробнее о том, как получены соответствующие цифры, в таблице Приложения 1.

<2> Предмет правового регулирования ГПК РСФСР 1923, 1964 гг. включал отношения, возникающие в сфере исполнительного производства, третейского разбирательства. Эти отношения в настоящее время регулируются не только ГПК, но и отдельными законодательными актами.

Эффективность права <1> проявляется в том, как оно воздействует на волю, действия людей. Чтобы правовое регулирование было максимально эффективным, нормативные предписания должны отвечать определенным требованиям, стандартам юридической техники. Между тем стандарты эти весьма подвижны как от эпохи к эпохе, так и от страны к стране.

--------------------------------

<1> Проблема эффективности процессуального права является одной из актуальных проблем нашего времени. Для ее решения создаются специальные международные научно-исследовательские институты и группы, ведутся планомерные, систематические исследования. Эта проблема бесконечно многогранна. Некоторые аспекты эффективности могут иметь количественные показатели, другие невозможно описать математическим способом (см., например: Доклад Европейской комиссии по эффективности правосудия (CEPEJ): European Judicial Systems 2002. Facts and figures on the basis of a survey conducted in 40 Council of Europe Member States. Council of Europe. April 2005). Мы будем рассматривать вопрос эффективности лишь постольку, поскольку он связан с вопросами юридической техники.

А.А. Ушаков, выделяя два наиболее значимых качества языка законов (точность и доступность), обоснованно отмечает, что понятия точности и доступности носят весьма субъективный характер. То, что просто для одного, может быть трудным для другого. Поэтому вопросы точности, доступности и другие нельзя брать вне времени и пространства. К ним нужен конкретно-исторический подход <1>.

--------------------------------

<1> Ушаков А.А. Указ. соч. С. 152 - 154. К второстепенным качествам законодательного стиля автор относил краткость, известную стандартность употребления языковых средств, своеобразную эстетичность и музыкальность, слабо выраженную индивидуальность речевого строя и слога, последовательность и логичность речи и др. (см.: Там же. С. 157).

Кроме того, автор говорит, что законы должны быть понятными. Но добиться того, чтобы все законы были понятны всем членам общества, вряд ли можно, да и вряд ли нужно, ибо здесь существует опасность искусственного упрощенчества. С этим соглашается и Н.А. Власенко, который пишет: "Стремление к простоте и доступности изложения правовых норм не должно наносить ущерб полноте и точности нормативных предписаний, не должно приводить к упрощенчеству и примитивизму" <1>. Все законы с точки зрения доступности А.А. Ушаков разбивает на две группы:

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 17.

1) законы, рассчитанные на широкие слои трудящихся, регулирующие отношения быта, семьи и др.;

2) законы, рассчитанные на специалистов, регулирующие специальные узкие области общественной жизни (например, кредитно-расчетные отношения между учреждениями) <1>.

--------------------------------

<1> Ушаков А.А. Указ. соч. С. 155 - 156.

Законы, регулирующие порядок осуществления правосудия, безусловно, являются "массовыми", рассчитанными на широкие слои граждан. Как следствие, требования доступности и понятности, предъявляемые к ним, должны реализоваться на самом высоком своем уровне.

Чтобы быть доступными и понятными всем, формулировки процессуального закона должны составляться при помощи средств общелитературного языка, с учетом его современного состояния и тенденций развития <1>. Они не должны носить излишне казуистичный характер, ибо доступность тесно связана с законодательной экономией. Обобщенный, неказуистичный характер правовых предписаний сокращает объем нормативного материала и облегчает его уяснение.

--------------------------------

<1> К примеру, без учета данных рекомендаций в ст. 369 ГПК РСФСР 1964 г. использовалось явно устаревшее слово "утварь".

Для примера возьмем два законодательных акта: ГПК РСФСР 1923 г. и Устав гражданского судопроизводства 1864 г. ГПК РСФСР читается гораздо легче. Свою роль в обеспечении законодательной экономии и доступности текста этого закона сыграли оценочные понятия. В то время как абсолютное количество оценочных терминов, используемых в Уставе, в несколько раз больше, чем в ГПК, размер Устава примерно в 6 раз превышает размер советского Кодекса <1>, т.е. общий уровень концентрации оценочных терминов в ГПК РСФСР 1923 г. значительно выше. Но главное, что эти термины используются в нем более целенаправленно. Так, ст. 1126.1 Устава, занимавшая две страницы данного документа, содержала правила оценки находящихся не на собственных землях золотых и платиновых приисков и россыпей. ГПК 1923 г. предусматривает гораздо более эффективную, краткую и доступную правовую норму, регулирующую аналогичные правоотношения: "В случае необходимости для оценки может быть приглашен специалист" (ст. 279). В некоторых статьях Устава срок на явку участников процесса в суд ставится в зависимость от расстояния между местом жительства соответствующего лица и местом нахождения суда (ст. 59, 300 Устава). Аналогичные нормы в ГПК РСФСР вообще не встречаются. Законодатель ограничился тем, что предоставил советскому суду право самому решать вопросы об уважительности либо неуважительности причин неявки в суд, связаны ли они с расстоянием или иными заслуживающими внимания обстоятельствами (ст. 100). Другой пример. В ст. 195, 667 Устава подробно и четко перечисляются основания отвода судей. Очевидно, что нормы об отводе играют крайне важную роль для обеспечения беспристрастности суда, а следовательно, справедливости правосудия. Однако фактическая заинтересованность судьи не может определяться лишь родственными, семейными, гражданскими или процессуальными отношениями судьи с одним из участников процесса, ибо в действительности она основывается на бесконечном множестве моментов (вплоть до политических и идеологических предрассудков и пристрастий судьи, его внутренних предпочтений, неформальных контактов и т.д.). Словом, невозможно формализованно описать все те жизненные обстоятельства и условия, которые могут свидетельствовать о фактической заинтересованности судьи в данном конкретном деле. В итоге перечень ст. 195, 667 Устава ввиду своей казуистической четкости не допускал отводы, в том числе самоотводы, в тех случаях, когда заинтересованность суда была налицо, но формально не подпадала ни под один из указанных в законе пунктов. Принципиально иным (более верным, на наш взгляд) образом поступил советский законодатель, сформулировав ясную, короткую, доступную для понимания норму, которая охватывает все возможные случаи фактической заинтересованности судей: "В случае заинтересованности в исходе дела или особых отношений с тяжущимися судья или народный заседатель устраняется от участия в разборе дела как по заявлению сторон, так и по собственному заявлению..." (ст. 104).

--------------------------------

<1> Устав гражданского судопроизводства 1864 г. (со всеми приложениями) насчитывает около 750 тыс. знаков с пробелами, а часть Устава, являющаяся предметом нашего сравнения, насчитывает около 500 000 знаков с пробелами, тогда как ГПК РСФСР 1923 г. (с шестью приложениями) - лишь 120 тыс. знаков с пробелами. Для сравнения ГПК РСФСР 1964 г. насчитывает около 300 000 знаков с пробелами, ГПК РФ - 400 000, ФЗ "Об исполнительном производстве" от 02.10.2007 - 200 000, ФЗ "О третейских судах в РФ" - 40 000.

Переход к более обобщенному варианту правового регулирования общественных отношений говорит нам о том, что законодатель положился на правосознание советских судей, на их усмотрение. Плохо это или хорошо - вопрос сложный. Ответ на него определяется тем, как мы оцениваем уровень профессиональной и морально-нравственной культуры наших судей. Но очевидно, на наш взгляд, что с точки зрения законодательной экономии, а следовательно, и доступности правовых норм ГПК РСФСР поднялся на другой, качественно новый уровень развития.

Если рассматривать действующее гражданское процессуальное законодательство, то очень незначительное число оценочных терминов содержится сегодня в подразделе III ГПК РФ. Так, в главе 26 "Производство по делам о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" встречается только один оценочный термин. Не вдаваясь в смысловой анализ положений данной главы, отметим лишь то, что не каждый хороший специалист может похвастаться способностью воспроизвести по памяти ее содержание. В ней перечислено более 30 видов субъектов права на подачу в суд заявлений (ст. 259), насчитывается более 10 видов сроков (ст. 260). Возможно, такое детальное, очень дифференцированное правовое регулирование общественных отношений является целесообразным и верным в данном конкретном случае, однако не будет преуменьшением сказать, что текст указанной главы уясняется и запоминается гораздо труднее, чем текст любой другой главы ГПК РФ.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что в какой-то мере точность и доступность являются взаимоисключающими характеристиками закона. С повышением точности информации увеличивается ее объем. Он может возрасти до таких пределов, что станет недоступным не только обычному человеку, но и профессионалу. В этом плане В.В. Ярков совершенно верно отметил, что правовое регулирование в принципе имеет определенные пределы детализации, за рамками которых нормативный акт рискует превратиться в трудно понимаемый даже квалифицированными юристами свод юридических казусов <1>. Плюс к тому высокая точность противостоит высокой содержательности мысли (см. об этом во второй главе книги).

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. С. 388.

Итак, мы постарались показать, что оценочные понятия арбитражного и гражданского процессуального права служат как устранению неопределенности правового регулирования, так и достижению законодательной экономии, доступности и понятности процессуально-правовых норм.

Другие преимущества общих, абстрактных, нечетких понятий цивилистического процессуального права, которые тоже видны из вышеприведенных примеров, несомненно, заключаются в следующем: такие понятия выражают то или иное явление во всей его целостности, полноте и, как следствие этого, обладают универсальностью, приспособляемостью, т.е. способностью охватить меняющиеся условия и обстоятельства реальной действительности.

Таким образом, оценочные понятия придают праву гибкость, исключая возможность появления в нем пробелов. Например, можно на нескольких страницах кодекса перечислять все причины пропуска срока, которые суд должен признать уважительными, но сколько бы пунктов ни содержал этот перечень, в реальной жизни всегда найдутся действительно уважительные обстоятельства, которые он не охватил.

По словам В.В. Игнатенко, прогностические возможности оценочных понятий права объясняются заложенными в них потенциями опережающего отражения. Оценочные понятия права имеют свойство отражать правовую значимость явлений, либо не существовавших на момент принятия норм с этими понятиями, а возникших позже, либо существовавших, но не имевших тогда требуемой правовой значимости, либо существовавших в то время и имеющих тенденцию к существованию в течение длительного времени, неизменно заключая в себе предписанную законом правовую значимость <1>. Следовательно, для отражения в праве ранее неизвестных явлений не нужно заниматься изменением или отменой старых норм. В правооборот они (явления) вводятся автоматически <2>.

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 66.

<2> Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 135.

Вышеуказанным преимуществам оценочных понятий, несомненно, противостоят определенные недостатки, мешающие достижению правом его точности. Так, некоторые ученые отмечают: "Чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике. Возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования" <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. д-р юрид. наук, проф. В.Д. Перевалов. С. 335.

Требование точности, предъявляемое к языку законов, тесно связано с таким свойством права, как формальная определенность. Под формальной определенностью понимают точное обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение этих последствий и качеств, присущих участникам правоотношений <1>. Конечно, чтобы право могло эффективно воздействовать на волю людей, правовые последствия тех или иных действий должны быть сформулированы максимально точно. Сомнения в толковании закона могут привести к противоправным деяниям, злоупотреблениям. Кроме того, человек становится неуверенным в возможности реализации своих прав, если положения закона недостаточно точны. Соответственно, снижается уровень правовой защищенности интересов граждан и организаций.

--------------------------------

<1> Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. С. 70.

Но в то же время, как прекрасно показал крупный исследователь юридической техники отечественного процессуального права В.М. Савицкий, "...из-за своей определенности право все время находится в противоречии с постоянно изменяющимися общественными отношениями, которые оно призвано регулировать. Жесткая определенность термина, составляющая немалую гордость конструктора правовых предписаний, на каком-то этапе развития приводит к углублению противоречия между правом и жизнью. Для смягчения этой коллизии терминами приходится пользоваться осторожно, подстраховывая их обычными словами..." <1>. Нет сомнений, что к числу таких слов относятся слова, выражающие оценочные понятия права. Их использование бывает необходимым, ибо высокая точность правовых предписаний противостоит как доступности, так и эластичности, беспробельности процессуально-правовых норм.

--------------------------------

<1> Савицкий В.М. Указ. соч. С. 49.

В этом плане нельзя не согласиться с В.В. Игнатенко, который очень верно отметил: "Одним из аспектов качества законодательства является проблема оптимального соотношения в нем формального и оценочного" <1>; "Ведущее свойство права - формально-нормативная определенность - здесь как бы уступает место своему антиподу - оценочному элементу, являющемуся своеобразным "дозированным" средством антиформализма в праве" <2>. Н.А. Власенко тоже выделяет в качестве определяющего качества формы права ее точность. Он отмечает, что оценочные понятия способны придавать аморфность, нечеткость содержанию права, но тем не менее пишет: "Однако избежать их использования в праве, как это иногда предлагается в правовой науке, не представляется возможным, ибо они объективно необходимы" <3>. Стоит согласиться с главным выводом автора: "Оценочные понятия в праве, с одной стороны, как бы отрицательно влияют на строгость, точность изложения правовых норм. С другой стороны, они - объективная правовая реальность, важнейший элемент правового регулирования. Для того, что достичь баланса между точностью формы выражения права и гибкостью юридического регулирования, необходимо знать и выполнять требования технологии формулирования оценочных понятий, учитывать специфику их функций в правовой системе" <4>. Аналогичным образом и В.М. Савицкий замечает, что вопрос, как лучше построить ту или иную норму, необходимо всякий раз решать конкретно, в зависимости от многих факторов <5>.

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 3.

<2> Там же. С. 21.

<3> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 8.

<4> Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво-логический анализ): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 58.

<5> См. подробнее: Савицкий В.М. Указ. соч. С. 92 и др.

Таким образом, оценочные понятия права законодателю совершенно необходимы. Другое дело, что пользоваться такими понятиями нужно правильно: руководствуясь рекомендациями современной науки, соответствующими стандартами юридической техники. Достигаемая при этом обобщенность правового регулирования общественных отношений обеспечивает гибкость, универсальность гражданской (арбитражной) процессуальной формы. Кроме того, оценочные понятия в силах упростить работу с законом, сделать его более доступным, облегчить его уяснение гражданами. При их умелом использовании они могут повысить эффективность действия отдельных процессуально-правовых норм, а также гражданского и административного судопроизводства в целом.

1. Оценочные понятия пронизывают все институты арбитражного и гражданского процессуального права России, а от толкования этих понятий зависит решение важнейших вопросов, связанных с возбуждением, подготовкой, рассмотрением и разрешением юридических дел в судах, исполнением судебных актов.

Оценочными следует считать общие, абстрактные, нечеткие понятия, которые выражены в источниках права, регулирующих порядок гражданского и административного судопроизводства, и предназначены для того, чтобы предоставить правоприменителю в рамках конкретного дела относительную свободу действий.

Оценочные понятия не являются для арбитражного и гражданского процессуального права чем-то инородным, чужим. Наоборот, история развития правовых оценочных понятий неотделима от истории развития цивилистического процессуального права и процессуально-правовой мысли. Существование этих понятий обусловлено сущностными особенностями языка права, а также природой человеческого мышления.

До сих пор в юридической литературе основная логическая особенность оценочных понятий связывалась с открытым характером их логической структуры. Многие авторы убеждены, что в содержание оценочного понятия можно в любой момент включить новый, ранее неизвестный теории признак. На наш взгляд, главное заключается не в том, что каждый раз может измениться количество признаков, составляющих содержание оценочного понятия, а в том, что сами эти признаки, даже оставаясь одними и теми же по своему составу, являются эластичными, расплывчатыми.

2. В ходе толкования норм права, содержащих оценочные процессуально-правовые понятия, осуществляются оценки суждений, идей. Эти оценки предваряют квалификацию и правоприменение. К ним применимы категории "истинно", "ложно", однако проверке на истинность следует подвергать суждения о содержании норм права, а не идеи законодателя, выраженные в праве.

Оценочные процессуально-правовые понятия иногда совпадают с понятиями морали. По этой причине соответствующие оценки способны приобретать аксиологический характер.

Интерпретатор самостоятельно формирует содержание оценочных понятий закона, т.е. осуществляет в этом свое усмотрение. Такое положение вещей не противоречит, а полностью согласуется с действительной волей законодателя.

Для уяснения процессуально-правовых норм, содержащих оценочные термины, пригоден функциональный способ интерпретации, однако основанием толкования оценочных понятий выступают не обстоятельства конкретного дела, а обстоятельства этического, идеологического, социально-политического и иного характера, существующие на момент применения норм права с оценочными понятиями, но не подпадающие под их действие. Обстоятельства конкретной правоприменительной ситуации лишь стимулируют поиск оснований оценки, но не являются ими.

Между тем интерпретация норм права с оценочными понятиями может осуществляться не только функциональным, но и языковым, логическим, систематическим, историческим способами толкования. Правильные результаты таких интерпретаций могут быть буквальными, ограничительными, расширительными.

Толкование процессуально-правовых норм с оценочными терминами может быть как официальным (нормативным или казуальным и аутентическим или делегированным), так и неофициальным (обыденным, компетентным или доктринальным и нормативным или казуальным). Если результат нормативного делегированного толкования содержит перечень четких признаков оценочного понятия, то последнее способно перейти в разряд четких понятий. На наш взгляд, нормативное делегированное толкование не должно преграждать возможность изменения содержания оценочных понятий, так как это равносильно изменению действующего права вопреки воле и намерениям законодателя.

В большинстве случаев наиболее оптимальным является казуальное официальное и неофициальное доктринальное (нормативное и казуальное) толкование оценочных понятий. Поскольку данное толкование не является общеобязательным, оно не сужает и не расширяет нормативно-правовую волю законодателя, выраженную в праве. Во-вторых, это толкование позволяет оценочным понятиям эффективно выполнять свои конструктивные функции в правовом регулировании общественных отношений (функцию законодательной экономии, функцию обеспечения доступности текста закона).

Интерпретация правовых норм с оценочными терминами не может быть понята и объяснена без обращения к динамической доктрине толкования, а также к доктрине усмотрения.

3. Судебное усмотрение в российском гражданском и административном судопроизводстве - это свободный выбор варианта осуществления полномочия суда по отправлению правосудия, который ограничен содержанием норм права, а также внешними и внутренними по отношению к правоприменительной ситуации обстоятельствами.

В работе предложена классификация процессуального усмотрения на частное и судебное. Частное усмотрение - это свободный выбор варианта осуществления субъективного процессуального права лица, участвующего в деле, или лица, содействующего правосудию, который ограничен правами, свободами, законными интересами других лиц, а также целевым предназначением нормы, на основе которой соответствующее право возникло. Анализ двух видов усмотрения позволил предложить общее понятие процессуального усмотрения, под которым можно понимать свободный выбор варианта осуществления субъективного процессуального права.

Условно выделено три способа закрепления в праве судебного усмотрения:

1) использование оценочных понятий;

2) содержательный способ (когда усмотрение с необходимостью вытекает из сущности процессуальных действий, совершаемых судом);

3) прямое указание в законе на то, что определенные процессуальные действия совершаются по усмотрению суда.

В книге обосновывается вывод о том, что оценочные понятия при их умелом использовании не столько закрепляют, сколько ограничивают усмотрение. Свобода выбора вариантов решения дела существует и будет существовать всегда: даже если в праве не окажется ни одного оценочного термина. В то же время оценочные выражения способны ориентировать дискреционную деятельность субъектов гражданского и арбитражного процесса в определенном направлении. Они могут служить эффективными "ограничителями" частного и судебного усмотрения.

При работе с оценочными понятиями в каждом отдельном случае законодателю требуется решать следующие вопросы:

1) целесообразно ли наличие усмотрения и его ограничений (оценочных понятий) при совершении определенных процессуальных действий или нет;

2) если нет, то какие альтернативы правового регулирования могут быть предложены и какова их эффективность;

3) если да, то эффективны ли существующие ограничители усмотрения (оценочные понятия), нет ли у них более эффективных альтернатив.

Определенная часть усмотрения связана с проникновением морали в ткань права. Понятийный аппарат арбитражного и гражданского процессуального права стран мира содержит оценочные понятия, совпадающие с понятиями морально-нравственного сознания. Укрепление морально-нравственных начал отправления правосудия способно повысить уважение к закону и суду, т.е. послужить решению задач гражданского и административного судопроизводства. Конечно, для этого недостаточно простого увеличения числа аксиологических оценочных понятий в праве. Такие понятия лишь обнаруживают одно из влияний морали на формирование и реализацию закона. Влияние морали на создание и осуществление процессуально-правовых норм требует отдельного, самостоятельного исследования.

4. На наш взгляд, из реализации норм процессуального права не устранить неопределенность правовых ситуаций в разных формах ее проявления (неопределенность фактов, нечеткость понятий), ибо ни наука, ни законодательство, ни судебная практика не способны заранее дать ответы на все возникающие в реальной жизни людей вопросы. Следовательно, человеческий фактор играет и будет играть важную роль в принятии юридически значимых решений.

Особой формой неопределенности является нечеткость. Понятие нечеткости наилучшим образом характеризует логическую природу оценочных понятий, причины их существования.

Между тем не все нечеткие (неточные) понятия арбитражного и гражданского процессуального права являются оценочными. В процессуальном законе немало неточных понятий:

1) которые носят чисто информативный характер и не предоставляют правоприменителю никакой свободы действий;

2) объем и содержание которых определяются на основе экспертных оценок или оценок иных, невластных участников процесса, но не оценок суда, судьи либо судебного пристава-исполнителя.

Такие понятия вряд ли можно считать оценочными. Неточные понятия процессуального закона, не являющиеся оценочными, не получили еще своего наименования в юридической науке и не подверглись обстоятельному исследованию. Мы предлагаем именовать их неточными понятиями права в узком смысле данного слова, имея в виду то, что и оценочные понятия права являются неточными.

На наш взгляд, неопределенность в сфере цивилистического процессуального права может быть обусловлена наличием противоречивой, недостаточной для решения дела доказательственной базы, конкуренцией норм, коллизией законов, наличием норм права с элементами, имеющими абсолютно или относительно неопределенное содержание, наличием пробелов в праве, противоречием результатов толкования. Между тем характер неопределенностей, причины их возникновения, пути устранения и преодоления могут быть разными. Применительно к теории гражданского и арбитражного процессов неопределенность - это общее свойство правовых ситуаций, в рамках которых возможен либо необходим свободный интеллектуально-волевой выбор варианта дальнейшей процессуальной деятельности.

Оценочные понятия права в большинстве случаев не столько создают неопределенность, сколько служат ее преодолению.

5. Думается, что до тех пор, пока законодательство создается, исполняется, применяется людьми и для людей, полный отказ от оценочных понятий в принципе невозможен. Между тем в отдельных случаях отказ от оценочных понятий реален и целесообразен. Но здесь нужно помнить о том, что многие оценочные термины не возникли в законе из ниоткуда. Они в него органически встроены и имеют долгую историю своего эффективного функционирования, свое особое место и предназначение в правовом регулировании арбитражных и гражданских процессуальных правоотношений. А значит, законодатель, стремясь облегчить толкование закона, не должен, что называется, рубить с плеча. В большинстве случаев устранение оценочных понятий, прочно зарекомендовавших себя в судебной практике, нецелесообразно, ибо оно снижает эффективность правового регулирования процессуальных отношений, неоправданно расширяет сферу процессуального усмотрения. Традиционно используемые в праве оценочные термины должны исключаться из него лишь при наличии веских, обоснованных причин.

Если использование оценочных понятий основано на рекомендациях науки, то эти понятия играют положительную роль в правовом регулировании арбитражных и гражданских процессуально-правовых отношений:

служат целям достижения гибкости, универсальности гражданской (арбитражной) процессуальной формы;

упрощают работу с процессуальным законом, делают его более доступным, облегчают его уяснение гражданами.

Таким образом, оценочные понятия способны повысить эффективность действия отдельных процессуально-правовых норм, а также гражданского и административного судопроизводства в целом.

Тенденция развития гражданского процессуального права нашей страны говорит о том, что ждать серьезного уменьшения числа оценочных терминов не стоит. Поэтому и в дальнейшем нужно будет вести разработку вопроса о возможной модификации отдельных оценочных понятий, об устранении неэффективных оценочных терминов и введении эффективных. Думается, что определенные методологические основания такой работы нами обозначены, а теоретический фундамент заложен.

Приведенная ниже таблица позволяет сделать вывод о том, что частота употребления оценочных терминов (количество терминов на единицу нормативного материала) в гражданском процессуальном законодательстве России снижается, в то время как абсолютное число случаев их использования на протяжении XX и XXI вв. растет.

Эта тенденция является внутриотраслевой, то есть характеризует специфику развития гражданского процессуального права нашей страны. Так, несколько иная тенденция наблюдается в российском уголовном праве, где оба показателя (и частота, и количество) уменьшаются <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коробец Б.Н. Указ. соч. С. 14.

Из таблицы можно увидеть, что большинство оценочных понятий являются качественными, а не количественными, то есть труднозаменимыми формально-определенными понятиями закона. Оценки, необходимые для толкования соответствующих терминов, в большей степени носят гносеологический, внешний, рациональный, нежели аксиологический, внутренний, чувственный характер. Подавляющая часть понятий характеризует различные юридические условия и факты, содержание процессуальных прав и обязанностей. Лишь незначительная часть оценочных терминов касается характеристики субъектов процессуальных правоотношений.